论认罪认罚从宽制度中的退赃退赔行为

马 涛，吴 静

（1.江南社会学院，江苏 苏州 215124；2.嘉兴市中级人民法院，浙江 嘉兴 314000）

一、问题的提出

侵财型犯罪不同于侵犯公民人身权利犯罪，为其所侵害之法益具有可恢复性，集中表现为犯罪嫌疑人、被告人的退赃退赔行为。根据罪责刑相适应之刑法基本原则，犯罪嫌疑人、被告人既为退赃退赔行为，则其主观罪责应然减轻，相应地，对其科处的刑罚亦应有针对性地轻缓化处理。囿于非法定量刑情节，司法实践中，退赃退赔仅可酌处考量，不论部分或全部退赃退赔。如被告人柯某等6人诈骗案（以下简称“柯案”），审理法院认为，被告人柯某等人诈骗他人钱财126万余元，案发后，能够积极退还全部赃款并对被害人进行适当的经济补偿，取得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚，最终，柯案6名被告人中有5人被判处10年以上有期徒刑。①关于该案的具体内容，参见浙江省杭州市西湖区人民法院刑事判决书（2015）杭西刑初字第387号及（2012）杭西刑初字第111号，该两份文书在“中国文书裁判网”上尚无法查询。再如张某运等4人诈骗案，经审理，法院认为，被告人张某运等人诈骗他人钱财60万余元，案发后，被告人张某运等人共计退赔退赃41万余元，可酌情从轻处罚，一审法院最后以诈骗罪判处被告人张某运等3人10以上有期徒刑。[1]应当说，刑事司法实践能够意识到退赃退赔行为的刑罚意义，已然是对刑法基本原则的正视，然而，当退赃退赔行为与酌情从轻处罚沦为当前法院裁决侵财型犯罪案件时的“标配”，从保护被害人权益及提高判罚效果的立场出发，我们不禁有两点担忧：一是将犯罪嫌疑人、被告人的退赃退赔行为作为酌定的从轻处罚情节而非法定的从轻或减轻处罚情节，将“退出部分赃款”和“清退全部赃款”在刑罚量处时均以可酌情从轻处罚视之，会否出现犯罪嫌疑人、被告人因退赃退赔积极性不够而存在“能不退就不退”或“能部分退赃就不退全部”等现象？倘若如此，何谈被害人利益保护及恢复性司法？二是何为“积极退赃退赔”中“积极”的评判依据？仅仅是犯罪嫌疑人在案发后或被告人在庭审中，其本人从言语或其辩护人采取“赔钱减刑”的辩护策略所表现出来的虚化倾向，还是实实在在的退赃退赔数额？针对这些困惑，如何进行规范层面的释疑，特别是以认罪认罚从宽制度改革为契机展开制度性思考，是我们问题意识的逻辑起点。

二、退赃退赔行为在侵财型犯罪刑罚量处时的实然裁判

（一）从退赃退赔行为到侵财型犯罪

关于“退赃行为”“退赔行为”，我们认为应当分别加以理解。本文中的“退赃行为”是指犯罪嫌疑人、被告人将其犯罪所得的赃款赃物直接退还给被害人或上缴司法机关的行为；“退赔行为”是指犯罪嫌疑人、被告人在其犯罪行为致损范围内对被害人进行赔偿，限于损害性赔偿，不包括补偿性赔偿。学者们通常认为，犯罪嫌疑人、被告人的退赃退赔能够在事后弥补被害人的损失，一定程度上降低了犯罪行为的社会危害性，在量刑上，对其从轻或减轻处罚合乎常理。[2]因为通过退赃退赔行为与结果不法之间的相互抵消，减少了损害结果，也就成为减少不法的情节。[3]故而，退赃退赔作为一种轻缓量处刑罚的依据，可散见于各类刑事立法及司法解释之中。例如，《刑法》关于贪污罪的规定，犯罪嫌疑人若能在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，分“数额较大”和“数额巨大或有其他严重情节”等不同情形，可分别给予“从轻、减轻或者免除处罚”和“从轻处罚”。又如，“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“盗窃案司法解释”）第7条规定，行为人在盗窃数额较大的公私财物后，有认罪、悔罪，退赃退赔，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“诈骗案司法解释”）也规定，诈骗数额较大，行为人在一审宣判前全部退赃退赔且认罪、悔罪的，可以不起诉或免予刑事处罚。

此外，在司法实践中也有其他类型赔偿行为轻缓化处理的规定。最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中明确指出，对在案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的行为人，应慎用死刑立即执行。

考虑到积极赔偿在诸如故意杀人等严重侵犯公民人身权利可能被判处死刑的案件中，因犯罪嫌疑人、被告人赔偿能力的不同，可能给普通民众带来“富者赔钱、穷者赔命”的不公正感[3]，同时，亦基于被侵害法益的可恢复性及被害人财产权益的保护等现实因素考量，笔者主张将作为刑罚裁量情节的“退赃退赔行为”限定在侵财型犯罪之中。该类犯罪具有以下三个明显的特点：一是要有明确的被害人，确保赃款赃物有对象可退，损失有对象可赔；二是受损法益以财产性权益为主要呈现形式；三是被侵害之法益须为可修复或可弥补，通过退赃退赔行为可以全部或最大程度地弥合被害人所遭受之财产损失。

据此，结合《刑法》所规定之具体罪名及其特征，笔者主张的侵财型犯罪应当包括（但可能不限于）这样几类犯罪：首先，侵犯财产罪。侵犯财产罪是侵财型犯罪的典型表现形式，其法益侵害性主要表现为财产权益。但应区别对待挪用资金罪、挪用特定款物罪及拒不支付劳动报酬罪，从严把控抢劫、抢夺等复杂法益犯罪的轻缓处理。其次，金融诈骗罪。虽然该类犯罪往往牵涉面广、被害人众多、社会影响大，但也正因如此，方有退赃退赔的现实需要。再次，侵犯知识产权罪。知识产权具有财产属性，法益受到侵害，可一定程度予以弥补。最后，其他类型的侵财衍生型犯罪。如危害税收征管罪、贪污贿赂罪等。此类犯罪为复杂客体，但大多具有侵财属性，一定层面可通过退赃退赔弥补损失。其中，关于贪污贿赂罪退赃退赔等事后行为的刑罚评价已由刑法修正案（九）及贪污贿赂司法解释予以固化。此外，散见于刑法分则中的合同诈骗罪，走私普通货物、物品罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等也属于侵财型犯罪。

（二）现行立法对侵财型犯罪退赃退赔行为的既定评判

关于侵财型犯罪的退赃退赔行为作为一种刑罚裁量情节，现行刑事立法对其多有规定。总的来说，可将该类刑事法规范归纳为三大类型：一是作为免罪免罚考量因素的退赃退赔；二是作为从轻处罚情节的退赃退赔；三是给予程序性从宽处理的退赃退赔。而且，有关退赃退赔行为的刑罚裁量规范，虽然在《刑法》中或表现为分则中的个别单独罪名，或以量刑原则的方式呈现在总则中，但其最主要的依附形式仍然是大量存在的司法解释。

1.作为免罪免罚考量因素的退赃退赔。如最高人民法院在《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“未成年人刑事案件司法解释”）第9条第1款的规定，对已满十六周岁不满十八周岁的人实施的未超过三次的盗窃行为，盗窃数额虽已达到数额较大，但案发后如实供述全部盗窃事实并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。此外，除前文已提及的“盗窃案司法解释”和“诈骗案司法解释”，“两高”在《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条也有类似规定，行为人实施数额较大的敲诈勒索，若事后能认罪、悔罪，退赃、退赔的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚。

2.作为从轻处罚情节的退赃退赔。如最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，对犯罪情节不是特别恶劣或者被害方生活、医疗陷入困境，被告人与被害人自行达成民事赔偿和解协议的，可将民事赔偿情况作为评价被告人悔罪态度的依据之一。“未成年人刑事案件司法解释”第16条规定的未成年罪犯累犯适用，如果犯罪嫌疑人或被告人符合缓刑适用条件且积极退赃或赔偿被害人经济损失，应当宣告缓刑。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及各省高级人民法院的相关实施细则也有关于退赃退赔从轻的量化规定。如浙江省高级人民法院《关于实施修订后〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》明确指出，对于退赃退赔的案件，要综合考虑犯罪性质、退赃退赔行为对损害结果所能弥补的程度、退赃退赔的数额及主动程度等情况，减少基准刑的30%。同样的条款，江苏省高级人民法院《〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》第16条也有规定。

3.给予程序性从宽处理的退赃退赔。最高人民检察院《办理未成年人刑事案件的规定》第19条第2款规定，对于未成年的犯罪嫌疑人，若其在犯罪后能如实交待罪行，真诚悔罪，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，取得被害人谅解，罪行虽然比较严重，但主观恶性不大，不逮捕不致妨害诉讼正常进行的，可以不批准逮捕。《刑事诉讼法》规定的刑事和解程序也反映了退赃退赔在某种条件下作为程序性从宽处理的积极意义。

（三）退赃退赔行为刑罚裁量的非充分性与不足

现行刑事立法对退赃退赔在刑罚裁量方面的规定，即便如前文所言，也存在作为免罪免罚考量因素情况，但不得不正视的是更多的退赃退赔行为仅被作为一种酌定的量刑情节，因可以从轻而端赖审判人员的主观裁量。另外，司法实践并不严格区分“全部退赃”和“部分退赃”在刑罚科处时的不同，笼统地以“可酌情从轻处罚”置之，非但不能迎合人性趋利避害的本能，最大限度地发挥法律的指引功能，弥补被害人之经济损失，反倒使犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在反创设退赃退赔轻缓化量处刑罚制度初衷的方向上渐行渐远。单纯地从侵财型犯罪的角度来看，笔者以为，现行刑事立法有关退赃退赔行为刑罚裁量的规定至少存在四个方面的困境：

一是在事实层面，退赃退赔数额多寡不一定能够体现在刑罚裁量轻重，犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔的积极性不高。由此，不仅会令犯罪嫌疑人、被告人产生误判，以为退赃与定罪量刑没有关系或关系不大，即便拒不退还赃款也不会受到较重处罚，既然“还与不还一个样”“退多退少一个样”，索性不退或少退。[4]

二是在法律层面，退赃退赔行为量刑情节酌定化，仅能酌情给予从轻处罚，难以突破法定最低刑的减轻处罚，罪责刑难相适应。犯罪嫌疑人、被告人既然选择退赃退赔，至少从主观层面讲，行为人的恶性在降低；从客观角度看，因犯罪而受损的法益一定程度地得到了修复；综合来看，行为不法的降低往往能够消弭因犯罪带来的社会裂痕，有利于化解矛盾，解决纠纷。现行侵财型犯罪的入罪门槛及重刑标准都较低，如果退与不退、退多退少量刑差异不大，在诸多法定重刑案件中，很难做到退赃退赔从宽与行为人应受谴责性之间的均衡，量刑易失衡。

三是犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔的积极性不高和被害人参与诉讼程度低的双重因素的叠加，导致对被害人保护的严重不足。恢复性司法要求所有与犯罪有关的特定当事人要走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果，这不仅是在积极治愈因犯罪而给被害人造成的创伤，更是让犯罪人有机会承担积极的责任，包括其所进行的退赃退赔行为。通过该种方式弥合因犯罪行为给正常社会关系所造成之损害是诸如单纯地将犯罪人判刑入狱服刑等消极地责任承担所远不能及的。[5]

四是有限的司法裁量不仅压缩了退赃退赔从宽处罚的空间，而且判罚执行力度过小，进一步损害了司法权威。因退赃退赔从轻处罚的酌定化，裁判者能够给予被告人的刑罚轻缓化处理幅度有限，往往不能做到罪责刑相适应，不仅法律效果不好，而且因财产刑重视程度低、判罚执行力度小的客观现实，没能从侦查环节、审查起诉阶段以及审判过程中获得赔偿的被害人很难再有机会从对被告人的判罚中获得利益修复，裁判的社会效果较差，往往案结不能事了，涉诉信访不绝，社会不稳定因素增加。

三、认罪认罚从宽与退赃退赔的应然刑罚考量

（一）独立或并合：认罪认罚从宽中的退赃退赔

中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。为落实该项具有浓厚的司法功利主义及域外辩诉交易色彩的改革措施[6]，最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（以下简称“四五改革纲要”）和《关于深化检察改革的意见（2013-2017年工作规划）》，对认罪认罚从宽制度的具体实施进行了相应的规划。2016年9月，经授权，“两高”在北京、天津、上海等18个城市开展为期二年的刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。透视一系列的关于认罪认罚从宽制度改革的顶层部署，笔者认为，当前司法改革的重要趋势尤其是具有丰富内涵的认罪认罚从宽制度改革给诸多实体及程序制度的优化带来了契机，其中即包括侵财型犯罪退赃退赔行为的刑罚再评价。

“四五改革纲要”提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源”。基于此，笔者所关切的问题是：在认罪认罚从宽制度中，退赃退赔是作为认罪认罚的表现形式之一而当从宽对待，还是其本身即为不同于认罪认罚的独立量刑情节？有学者认为，在我国刑事立法中，认罪认罚从宽的精神体现在定罪、量刑、行刑等诸多环节，作为判定犯罪情节严重与否的依据，认罪认罚属于罪后情节，其所举例证即为前文所述及的“未成年人刑事案件司法解释”第9条的规定。[7]显然，在该论者的观点中，退赃退赔被当成了认罪认罚的一种表现形式，笔者对这种论点持保留意见。退赃退赔应是不同于认罪认罚的刑罚裁量情节，具有独立的刑罚价值。

其一，认罪认罚从宽制度改革着力构建犯罪嫌疑人、被告人认罪案件与不认罪案件的分流机制，做到简案快审、难案精审。通过简化程序，缩短办案时间、提高办案效率，缓解案多人少的矛盾。从本质上讲，其主要目的在于提高司法程序效率。而主张退赃退赔从宽，则着眼于犯罪嫌疑人、被告人主观恶性的降低及被害人受损权益的客观修复，力图做到罪责刑相适应，其主要目的在于追求司法实体公平。二者既对立又统一，均具有独立价值且共同指向司法正义。

其二，从改革功利主义角度出发，退赃退赔难以作为认罪认罚从宽的必要条件。犯罪嫌疑人、被告人的经济能力不同，退赃退赔积极性不一样，自愿认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人不一定有能力退赃退赔，即使有能力也不一定愿意退赃退赔，强制要求退赃退赔作为认罪认罚的前提则会大幅限缩后者的适用范围。从改革的初衷出发，犯罪嫌疑人、被告人如果认罪认罚，就已经为节约司法资源提供了可能，理应获得相应的从宽处理，全无必要再要求其退赃退赔。实际上，在《认罪认罚从宽制度试点工作办法》（以下简称“试点办法”）中即已指出，办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其代理人意见，在量刑时重点考虑犯罪嫌疑人、被告人是否与被害人达成和解协议或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解。置言之，“试点办法”将赔偿损失作为刑罚裁量的因素，而非作为认罪认罚程序启动的先决条件。

（二）实体与程序：退赃退赔法定从宽的关键展开

作为制度化、规范化的认罪认罚也指被追诉人在自愿认罪、认罚的基础上，选择特定程序处理案件，既体现了实体上的从宽，又体现了程序上的从简[8]，故而，对退赃退赔行为在认罪认罚从宽制度上的具体展开也应从实体和程序双重视角进行。

1.退赃退赔实体量刑情节的不同类型与法定化。认罪认罚从宽中的“从宽”只能是依法从宽，而不是法外从宽，对不具备法定减轻处罚事由的认罪认罚案件，应当在法定刑的限度以内从轻判处刑罚，确需在法定刑以下判处刑罚的，应当根据规定，呈报最高人民法院核准。可以说，认罪认罚的实体从宽仍是从轻处罚，不是减轻处罚。分析现行刑事立法有关退赃退赔刑罚裁量的不足，笔者认为，退赃退赔从宽未法定化直接制约着犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔的积极性，不利于被害人财产型权益的恢复性保护。一旦将退赃退赔纳入认罪认罚从宽制度中，根据立法机关的授权，处罚结果将不仅制度化，而且法定化，但仍逃脱不了“从轻处罚”的局限。作为具有独立量刑情节品格的退赃退赔如何破解困局，做到罪责刑相适应，需要新的制度设计，区分不同类型，适用不同的实体量刑规则。

一是犯罪嫌疑人、被告人只退赃退赔，但不认罪认罚的，仍以一般的刑事诉讼程序进行侦查、审查起诉及审判，在实体量刑时可以从轻或减轻处罚。二是犯罪嫌疑人、被告人不仅退赃退赔，而且认罪认罚的，则对其应当从轻或减轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。通过制度上的创设，从实体法层面鼓励、引导、保障确实有罪的侵财型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，积极退赃退赔，最大程度地修复被破坏的社会关系，并予以从宽处理、处罚。[9]

当然，法院在审理案件时，在查明案件事实的基础上，还应准确适用法律，兼顾考察犯罪性质、行为人退赃退赔的主观积极性、退赃退赔的数额、法益可修复程度及被害人的意见等因素，依法作出合情合理的判罚，尤其注意依据现行量刑标准应被判处五年以上有期徒刑的重刑犯的刑罚裁量。不能因犯罪嫌疑人、被告人选择了退赃退赔而推定其对犯罪事实的盖然性承认，进而降低证据的审查认定标准；也不能因犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔获得轻缓化刑罚而漠视自首、立功、坦白等其他法定从宽情节的价值。退赃退赔从宽法定化必须建立在案件事实清楚、证据确实、充分的基础之上，事实不清、证据不足的退赃退赔案件不能以从轻、减轻处罚代替无罪认定。

2.认罪认罚前提下的退赃退赔行为在程序上的从宽。因犯罪嫌疑人、被告人只积极退赃退赔但不认罪认罚的，需适用一般的刑事诉讼程序，对应的从轻、减轻处罚结果只存在于法院量刑阶段。只有犯罪嫌疑人、被告人既退赃退赔，又认罪认罚的，才有从程序上探讨从宽的可能性，集中体现为简易程序及刑事速裁程序的运用，今后可能还会推广侦查阶段认罪认罚撤销案件、审查起诉阶段认罪认罚不起诉等制度。这种程序上的从简从轻，不仅可体现在审判阶段，而且侦查阶段和审查起诉阶段亦有其存在空间。[10]虽然程序从宽是退赃退赔依附认罪认罚所获得的额外的轻缓化处理，但退赃退赔确为认罪认罚从宽提供了更坚强的理论支撑和更详实的实践依据，毕竟具有复合情节的认罪认罚比单纯的认罪认罚在从宽处罚上更有说服力。应当说，这种兼顾实体和程序的“从宽”对犯罪嫌疑人、被告人的刑罚裁量轻缓幅度是空前的，将大大地提升司法机关的办案效率。当前，人民法院案多人少矛盾日益突出，在案件性质相对不太复杂的侵财型案件中引入认罪认罚前提下的退赃退赔程序从宽，减轻程序性诉累、缩短办案时间，意义不言自明。以浙江省平阳县司法机关为例，实施认罪认罚从宽制度进行案件繁简分流以来，2015年1-10月份，平阳县人民法院案均审理天数缩短了25%，约为20天。另外，在公安侦查阶段，办案天数平均为60天，比以往少了大约15天；在审查起诉阶段，平阳县人民检察院平均办案天数约22天，案均节省时间20天左右。[11]

四、代结语：恢复性司法中的被害人权益保护

刑法兼具行为规制机能和法益保护机能，从本质上说，前者近乎是后者的投射。[12]笔者认为，在处置侵财型犯罪时，虽然应当对犯罪嫌疑人的犯罪行为予以惩处，但从被害人权益的保护以及修复为犯罪行为所侵害的社会关系而言，更重要的是通过司法途径最大努力地弥补被害人的损失，尽可能地平复因犯罪行为而致生的社会裂痕。其中，犯罪嫌疑人、被告人的积极退赃退赔行为即是该种恢复性司法的集中体现，因为以被害人财物返还或退赔的方式无疑是“直接实现了对刑事被害人实体利益的保护”。[13]这就要求司法机关运用“被害人-加害人调节”这一恢复性司法典型模式，引导并推动加害方和被害方进行交流和沟通，促使加害人道歉、退赔和补偿，进而获得被害人谅解，达成调解协议。[14]通过该种方式，在使被害人的物质损失得以弥补的同时，更让被害人和犯罪人有机会面对面，经倾诉和质问，舒解被害人情绪，往往会因被告人当面的忏悔带给被害人以宽慰，大大降低被害人对犯罪人的恐惧感。[15]当然，犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔并不以与被害人达成和解协议并取得谅解为必要条件，因为退赃退赔是犯罪嫌疑人、被告人基于对自身行为的认识而作出的自发行为，不论是自己退赃退赔还是家属协助退赃退赔，反映的都是行为人自身不法的减轻，被害人是否谅解不影响这一客观处刑依据的成立。此外，尤为重要的是鉴于认罪认罚从宽制度的刑罚轻缓化内涵及倾向，一旦退赃退赔和轻缓量刑之间建立联系并形成刑罚奖励机制，势必有理由相信会呈现出两种情形：一是犯罪嫌疑人或被告人将越来越愿意配合退赃退赔，即便其本人无退赔能力，为加大获得有利刑事判决的筹码，其亲属也会设法代其来满足被害人的退赔请求；[15]二是当前刑事损害赔偿制度的弊端是刑事附带民事诉讼的裁判执行力太低，用可能获取较轻刑罚处罚刺激犯罪人退赔的抵触与懈怠心理，则裁判成为“空判”的障碍可能会有所化解。[13]故而，可以说，如何恰当地对侵财型犯罪中的退赃退赃行为进行刑罚评价是能动司法的关键，只要从认罪认罚从宽制度上打通被害人权益保护和犯罪人量刑轻缓化的联结，也就可能实现恢复性司法的良性循环。

［1］浙江省海宁市人民法院.张红运、张全洪等犯诈骗罪一审刑事判决书[EB/OL].（2016-06-07）[2017-09-03].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bbcd 2208-2e1a-4929-88c8-61d5724f41e2.

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