种子质量案件刑事诉讼辩护策略（二）

武合讲 武合金 任晓东

2 为了保障种子质量刑事案件整体胜诉，不应胜诉的案中案必须败诉

种子质量案件刑事诉讼中的证据，往往包括种子管理机构组织实施田间现场鉴定制作的《现场鉴定书》。《现场鉴定书》是认定事故原因和损失程度的根据。能否否定《现场鉴定书》作为刑事证据使用的效力，既决定了被告人销售种子的行为是构成销售伪劣种子罪还是伪劣产品罪即罪名选择和量刑轻重，又决定了种子质量案件刑事诉讼辩护的效果。

种子管理机构组织实施的田间现场鉴定，既包括种子管理机构组织实施田间现场鉴定的行政行为，又包括农业专家提供田间现场鉴定技术服务的民事行为。分清田间现场鉴定中不同行为性质，针对不同行为选择不同救济途径和策略，是影响种子质量案件刑事诉讼结果的重要问题。

在本案，田间现场所在地县级人民政府农业行政主管部门接到88户菇农举报后，指派种子执法人员对种子生产经营者和种子使用者进行了询问调查，制作了《询问笔录》；对涉案香菇菌种进行了抽样取证，制作了《抽样取证凭证》；制作了《案件移送函》，将案件移送公安机关，要求依法追究种子生产经营者销售伪劣种子罪的刑事责任。农业行政主管部门所属的种子管理机构组织农业专家组成专家组，通过现场鉴定、询问、查阅相关资料及抽样送检，制作了加盖种子管理机构印章、标注发文字号、告知申请复议权并由专家签名的《现场鉴定书》。《现场鉴定书》得出的鉴定结论主要内容如下：专家组经过讨论认定，代号“18”的夏地菇品种不耐高温，与种子标签标注的夏地菇（5～32℃）菌种品种不一致，不是耐高温的夏地菇菌种，是假菌种，是造成死菇的直接原因，应对菇农菌菇死亡造成的重大经济损失承担全部赔偿责任。

2.1 自然规律决定不服田间现场鉴定结论的，通过申请重新鉴定寻求司法救济的途径不可行

《刑事诉讼法》规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定；法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。基于上述规定，当事人和辩护人对鉴定意见有异议的，通常是通过申请重新鉴定的途径寻求司法救济。

作物生长发育有季节性，虽然法律赋予了当事人和辩护人申请重新鉴定的权利，但若当事人对初次田间现场鉴定得出的现场鉴定结论有异议，提出再次鉴定或重新鉴定申请，往往已错过该作物典型性状表现期，从技术上已无法鉴别所涉及质量纠纷的起因，作物生长发育的自然规律决定对现场鉴定意见有异议的再次鉴定或重新鉴定已不可能。

2.2 行政证据在刑事诉讼中可以作为证据使用，决定了当事人对田间现场鉴定的组织实施行为不服的救济途径应当选择行政诉讼

①《现场鉴定书》的性质，必须经过确认 《刑事诉讼法》规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。就本案而言，农业行政主管部门制作《案件移送函》移送案件所附证据材料中包括加盖种子管理机构印章、标注发文字号、告知申请复议权并由专家签名的《现场鉴定书》。《现场鉴定书》若属于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中就可以作为证据使用；司法机关根据《现场鉴定书》得出的鉴定结论，就可认定涉案种子是假种子。司法机关根据《现场鉴定书》得出的假种子是造成种子使用者损失原因的鉴定结论，追究种子生产经营者销售伪劣种子罪的刑事责任。《现场鉴定书》如果不属于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中就不可作为证据使用，司法机关就不可以根据《现场鉴定书》得出的鉴定结论认定涉案种子是假种子，就不可追究种子生产经营者销售伪劣种子罪的刑事责任。如果《现场鉴定书》得出的假菌种是造成死菇直接原因的鉴定结论不成立的，司法机关就不可根据《现场鉴定书》得出的鉴定结论追究种子生产经营者销售伪劣产品罪的刑事责任。

②确认《现场鉴定书》性质，应当选选择行政复议和行政诉讼的司法途径 农业行政主管部门所属的种子管理机构，是农业行政管理机构。种子管理机构依行政规章授权组织实施田间现场鉴定的行为，极易被认定为具体行政行为。加盖种子管理机构印章、标注发文字号、告知申请复议权的《现场鉴定书》，极易被认定为种子管理机构在行政执法和查办案件过程中形成的公文。认定种子管理机构组织实施田间现场鉴定的行为不是行政行为，认定加盖种子管理机构印章、标注发文字号、告知申请复议权的《现场鉴定书》不是行政公文，唯一的途径，就是提起行政复议和行政诉讼。

2.3 确认刑事诉讼中《现场鉴定书》性质的诉讼，应当败诉，不可胜诉

行政机关在行政执法和查办案件时收集的证据材料，在刑事诉讼中可作为证据使用。被告人和辩护人对种子质量案件刑事诉讼中的《现场鉴定书》进行辩护的目的，是确认田间现场鉴定不是行政行为、《现场鉴定书》不是行政公文。因田间现场鉴定有双面性，所以以否定《现场鉴定书》可在刑事诉讼中作证据使用为目的提起的行政复议和行政诉讼，诉讼请求及事实和理由的选择，非常重要。作者对本案《现场鉴定书》提起的行政复议和行政诉讼，诉讼请求是要求撤销田间现场鉴定行为和《现场鉴定书》，事实和理由是田间现场鉴定中的技术鉴定违法。复议机关以技术鉴定不属行政行为为由作出不予受理的行政复议决定。为提高证据效力，作者代理当事人提起行政诉讼，一审法院以现场鉴定不属具体行政行为为由，判决驳回诉讼请求。二审法院以现场鉴定不属具体行政行为为由，判决驳回上诉请求。法院终审判决确认现场鉴定不属行政行为，《现场鉴定书》不属行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，为种子质量案件刑事诉讼辩护成功，提供了更充分保障。

此种以撤销技术鉴定实施行为之名达到否定现场鉴定组织行为之实的战术，可谓“声东击西”。

2.4 “声东击西”或“围魏救赵”，因案而异

在种子质量案件刑事诉讼中，可用“声东击西”否定《现场鉴定书》的行政证据效力。但在为了维护种子生产经营者利益起诉种子管理机构组织实施现场鉴定行为违法的行政诉讼中，就不可“声东击西”，应当“围魏救赵”。例如，作者在对种子管理机构组织实施田间现场鉴定确定西瓜种苗携带检疫性有害生物瓜类果斑病菌提起行政复议时，应用的战术就是“围魏救赵”。行政复议的申请事项是要求复议机关确认种子管理机构组织实施的田间现场鉴定行为属具体行政行为，事实和理由是种子管理机构组织实施田间现场鉴定的行为违法。复议机关采纳作者的意见，作出确认种子管理机构组织实施田间现场鉴定的行为属具体行政行为的行政复议决定书。