论第三人侵权的校园事故中相应的补充责任

(华东政法大学法律学院　上海　200000)

一、相应的补充责任的含义厘清

就侵权责任法第四十条所规定的“相应的补充责任”，有学者认为相应和补充是不能并存的，相应就不可能补充。那么，什么是相应的补充责任呢？

首先，关于相应。根据《人身损害赔偿解释》第7条第1款指得是与过错相应。而过错根据第6条，即能够防止或制止损害却未防止或制止。

其次，关于补充责任，根据中国政法大学出版社1991年法学大辞典“补充责任”的词条：“主责任的对称。在不法行为人(主责任人)不能承担全部赔偿责任时，与其有特定联系的当事人依法就其不能偿付部分承担的间接责任。依照多数国家的法律，补充责任主要适用于监护人对限制行为能力人致人损害应承担民事责任的情况。中国《民法通则》第65条和第133条规定亦属之。”而在四十条中，主责任人是第三人，而承担补充责任的教育机构和该第三人通常并无特定联系。根据中国检察出版社1994年《中华法学大辞典.民法学卷》第二十条“补充责任与连带责任不同。连带责任的责任人承担责任无先后主次之分，而补充责任的责任人只在主债务人无力承担责任时才对损害负责。”杨立新主编《侵权责任法草案专家建议稿》第二十条：“两个以上行为违反法定义务致使受害人权利受到同一损害，受害人享有的数个请求权有顺序区别。其补充性体现在承担责任的顺序和赔偿范围的补充性。补充责任范围以直接加害人不能赔偿的范围为限。补充债务人在承担了补充责任后，有权向直接责任人行使追偿权，但就其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权。”

而最高人民法院编《侵权法司法解释实例释解》“补充责任人在其过错范围内补足差额。①即在补充责任人如果没有过错，损害结果就根本不会发生的情形下，补充责任人就要按照直接侵权人的赔偿责任总额承担补充责任；在补充责任人如果没有过错，损失结果就会减轻的情况下，补充责任就应当限于损害结果可能减轻的范围。”综上四种观点的共性在于都承认了补充责任的顺序利益，即只有在第三人无法确定或无资力赔偿，而学校又有过错时，才由学校承担责任。有点类似一般保证的后诉利益，即对第三人未经审判或者仲裁,并就其财产依法强制执行仍不能履行债务前,学校对受害人可以拒绝承担责任。但在实践中为了节约受害人的诉讼成本，如果受害人起诉学校，人民法院应当通知第三人作为共同被告参加诉讼。②

二、第三人侵权时学校享有顺序利益的正当性？

顺序利益在罗马法中也有过规定：“连带债务如果是由于某债务人过失造成的，则无过失的债务人享有顺序利益。即无过失的债务人成为被告时，可以请求将有过失的债务人加列为被告，并首先由后者承担责任。但对于因私犯(犯罪行为)和准私犯(侵权行为)而发生的连带债务，债务人不能主张顺序利益。”③而该法条中学校承担的是过错责任，并非无过失。退一步讲，该侵权之债即使在罗马法上也排除顺序利益。

(一)不作为的过错和原因力较作为小？

根据张新宝对该条构成要件的分析：第一、第三人不法侵害在校学生造成学生人身伤害。第三人的不法侵害和学生的人身损害之间存在直接因果关系。第二、教育机构未尽到管理职责。与第38条和39条相比少了教育职责，因为该第三人是校外人员不包括在校学生，所以学校对于校外人员无教育职责。该管理职责如配备必要的保安，发现危险及时报警，帮助学生逃生，教育学生采取自救措施等。第三，教育机构过错导致没能避免第三人加害行为，其过错是未成年人人身伤害的间接原因、必要条件。④相比于第三人违反不得侵犯他人绝对权义务，教育机构违反的是对他人安全保护义务，而使未成年人处于危险状态，为第三人实施加害行为创造了条件。而且学校的侵权行为是违反作为义务的不作为。可是不作为的过错就一定比第三人的作为过错小吗？不作为对损害的原因力就一定比作为小吗？

传统侵权责任上有不作为不承担侵权责任的原则。主要有三方面的原因：第一，历史上，英美普通法很早之前即已在侵权法中区分了“滥履行义务的行为”和“没有履行义务的行为”,后一种不承担责任。这样并未使原告地位恶化，只是没有使他获得利益。第二，哲学上，根据个人主义哲学任何人均无考虑他人利益的义务，除非有某种关系。第三，法律上，因不作为引发的义务由契约法调整，若由侵权责任法调整还会导致因果关系的认定困难。⑤而四十条中学校对未成年学生有安全保护的义务，有管理的职责。现在不作为的因果关系的认定已不再是困难了。理论上，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系即必要因果关系，“若无，则不”。如果学校尽到了安全保护的义务，损害就不会发生，符合。法律上的因果关系主要取决于法律、社会和政策，是一种价值判断。2002年教育部《学生伤害事故处理办法》客以学校较高的安全保护义务。而且，作为与否与过错和原因力大小并未必然联系。

在国外，通常规定未尽到保护义务的教育机构与第三人构成连带责任。一方承担了责任后，只有另一方应当对全部损害承担最终责任时，才可向另一方全额追偿。第三人侵权事实对损害所起的作用根据其与学校各自行为的严重程度可能有大有小，并非第三人一定承担最终责任。⑥如在校外人员利用某中学的麻痹大意，挟持并侵害未成年学生案中，法院判决学校与校外人员承担连带责任，并且责任的主要部分由学校承担。⑦有学者也认为学校的责任可能大于第三人。因为第一，在因果关系认定中，学校的过错行为可能是直接原因。如外来车辆校内侵权案。北京某小学将学校操场边的房屋租赁给某公司做货仓，该校一年级学生万某在操场上玩耍时，因某公司货车司机违反操作规程倒车而被撞身亡。又如一些学校为改善经济条件，将操场辟为收费停车场，由此导致学生被撞伤的事故不时发生。这些案件中学校的行为是学生受害的主要原因和直接原因，且在原因力上学校的行为对伤害结果的作用也更大。第二，目前我国的权威观点认为，在大多数的第三人介入的案件中，学校只是消极的不作为。但从第三人侵权学校责任认定案件中来看，学校的侵权行为也可以表现为积极作为。如上述外来车辆校内侵权案。

(二)体系解释：第三人侵权中学校的责任与一般保证之比较

最典型的顺序利益存在于一般保证中。之所以要在一般保证中让保证人享有顺序利益，主要是因为：第一，保证在性质上具有补充性；第二，保证的无偿性。保证人负有保证责任但并无相应的利益作为对价，按利益与责任相一致原则，其承担的责任应轻于债务人；第三，这样可以减轻保证人的责任而调动保证人的积极性，有利于保证融资功能的发挥和促进信用经济发展；第四，防止债务人产生转嫁责任，逃避自己债务的心理，有利于督促债务人履行债务。⑧保证大多发生在商事领域，商事很强调信用经济和融资效率。但即便一般保证有以上诸多意义，法律还规定了不具有顺序利益的连带保证。而第三人侵权中学校承担的责任性质上并无补充性；让学校承担补充责任并不能调动学校积极性，完善对学生的保护；侵权之债不同于意定的合同之债，故是否赋予学校顺序利益与防止第三人转嫁责任关系不大。

(三)补充责任的比较法支撑？

另外相比于连带责任和按份责任，补充责任的理论基础是很薄弱的。大陆法系主要国家和地区的民法典中基本没有关于补充责任的统一规定，具体的补充债务形式也只是零星地散见于民商事立法的不同部分。国外，补充债务的一般规定在立法上的体现目前仅见于瑞士。《瑞士债法典》第51条：数人基于不同的法律原因(如非法行为、合同、法律规定)对同一损害承担责任的，类推适用有关共同致害人之间追偿的规定。原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由本身无过错也无合同责任而是根据法律规定承担责任的当事人赔偿。而根据《侵权法》第40条，学校承担过错责任而非瑞士法所说的危险责任。与补充责任类似的还有德国民法上的“多数人连带债务的级别或顺序理论”，根据各债务人承担债务的法律原因性质上的差异而区分级别和顺序。如法定安全保障义务人疏于履行对他人的保护义务与实际侵害人的侵害行为竞合导致损害。不同级别或不同顺序的连带债务人之间只有一人为终局的债务承担者。⑨但该理论并未赋予非终局债务承担者顺序利益。

(四)父母对学校的合理期待加重了学校的责任

而《侵权法》第40条调整的侵权领域，学校是有过错的，具有道德上的可归责性。仅因为其是未成年人损害的间接原因就赋予他顺序利益，这理由是不充分的。而且父母把未成年子女送到学校，会合理期待学校会对未成年人尽到安全保护义务，而对于不确定的第三人则是没有期待的。⑩根据德意志联邦最高法院1987年的一个判决，原告在经过被告经营的迪厅门口时因积雪滑倒而受伤。被告辩护称：虽然根据当地法律，经营者有义务清扫自己门前容易使人滑倒的冰雪。但是当时已是晚上十点钟，被告已经没有义务再清除了。而且原告当时没有踏进迪厅的意愿。然而法院认为，此类经营场所应该把行人当作潜在的顾客。而且行人往往会认为，消费场所的经营者面对自己的顾客会履行特别的注意义务。这种依赖性质的期待使许多行人在冬天决定走在这些消费场所前面的人行道上，因为他们认为这里更安全。家长对学校的这种具有依赖性质的合理期待加重了学校的注意义务，义务越重，责任也越重。有人担心排除学校的顺序利益这样会加重学校的责任，其实学校大可通过购买责任保险和鼓励学生购买意外伤害保险来转移风险责任。

三、第三人侵权时学校连带责任的正当性？

(一)为充分保护受害人，比较法多采连带责任

《德国民法典》840条第1项：一人以上一同对因侵权行为而发生的损害负责任的，作为连带债务人负责任。2000年台湾最高法院的判例：托儿所违反安全保障义务导致被托管的5岁儿童径自外出至托儿所门前的马路上被违章的车辆撞成重伤，法院判决托儿所方和违章车方按照6比4的内部比例承担连带责任。为了更充分保护受害人的利益，甚至在多个独立侵权行为导致同一损害后果，而责任划分不易确定时，受害人可要求任何一个侵权行为的责任人对其承担全部责任，而将责任承担后的问题留给责任人处理。如在美国路易斯安娜州1994年的一个判例中，犯罪分子利用某公寓安全措施不足入室强奸。法院并不认定公寓方与第三人是否构成连带责任，也不进行二者之间的责任划分，只是判决公寓方对受害人的损害全额承担责任。

(二)主观关联并非连带责任的必要条件

但也有学者认为这不是连带债务，连带债务要求债务之间具有共同目的，而且债务效力及消灭互有牵连。明显《侵权法》第40条中学校和第三人并无共同目的，主观上也无联系，并非连带债务。但笔者认为连带债务人只须有客观关联已足。日本民法典719条第1款前段：“数人因共同不法行为对他人构成损害时需满足两个要件：①各人的行为必须各自独立具备侵权行为要件；②行为人之间必须具有关联共同性。要使关联共同成立，各行为人之间不需要存在同谋乃至共同认识，只要存在”客观关联共同即可。”国外也有采用特殊的连带债务“不真正连带债务”来解决。如某一债务人应负终局责任，另一债务人在对受害人承担责任后可向其追偿。著名学者W igmore对此规则作了明确说明,他指出:“如果两个或者两个以上的人因为过失行为导致他人遭受单一损害,当该种单一损害显然无法部分分给单个的侵权行为人承担时,他人都有权要求任何一个侵权行为对自己遭受的全部损害承担侵权责任,无论这些行为人在实施过失行为的时候是否存在共同行为。”美国侵权法重述(第二版)第875条规定,如果两个或者两个以上的行为人实施的侵权行为是受害人遭受的单一损害和不可分割损害的法定原因,则任何一个行为人都应当对受害人遭受的全部损害承担赔偿责任。从比较法上看,在他国的立法上有规定不作为侵权人承担责任后有权追偿的。但有学者认为：学校的追偿权不是基于连带责任中的代位求偿权而是基于第三人对学校的间接侵权。可是第三人侵犯的是学校的什么权利呢？笔者觉得间接侵权并不成立。

四、学校承担责任后向第三人追偿的范围？

上述杨立新和最高人民法院的分歧还在：补充责任人承担补充责任后，能否向主责任人追偿其在自己过错范围内承担的责任。最高人民法院认为补充责任人承担的是主责任人对部分责任给付不能的风险，这里的部分限于补充责任人的过错范围。杨立新认为补充责任人承担的是主责任人对全部责任给付不能的风险，且对其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权。从逻辑上讲，还有第三种可能性，即补充责任人仅承担主责任人对全部责任给付不能的风险

就学校过错范围内的这部分责任可以说同时也是第三人的责任。如果第三人应承担终局责任，学校不能就该部分赔偿追偿的话将造成第三人免责。这会造成积极优先承担责任的学校反倒要承担更重责任。因为如果第三人先承担责任的话，因为第三人无追偿权，学校也就没有责任。这是不公平也是不合理的。而且如果让学校承担更重的责任，会导致阻碍教育创新动力，学校会减少校外活动。

五、小结

综上所述，笔者认为如果符合侵权法第40条的构成要件，学校和第三人应承担连带责任，学校不应当享有顺序利益。如果第三人要对未成年人的损害承担最终责任，学校可以向第三追偿其所赔付的所有金额，包括学校过错范围内的相应责任。

【注释】

①全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社，第661页。

②最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第6条第2款规定赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。

③全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社，第510页。

④张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社第3版，第172页。

⑤张民安，“论不作为过错的侵权责任”，载《法制与社会发展(双月刊)》2002年第5期。

⑥全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社，第670页。

⑦大鹏，“第三人侵害学生事故中的学校责任”，载《法学》2012年第7期。

⑧李明发：《保证责任研究》，法律出版社，第28页。

⑨李中原，“论民法上的补充债务”，载《法学》 2010年第3期。

⑩张民安，“中小学校和中小学教师承担的侵权损害赔偿责任-我国未来侵权法应当规定的原则”,载《暨南学报(哲学社会科学)》 2009 年第2期。