浅析宪法序言所确认的宪法最高效力及宪法司法化

　

(南京工业大学法学院　江苏　南京　210000)

一、宪法序言所确认的宪法最高效力

在1982年《中华人民共和国宪法》序言中，第13自然段的内容是这样规定的：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”但这并不意味着宪法所具有的“最高效力”可以拿来直接适用，因为前提比结果更重要！之所以这样说，是因为此处的“最高效力”来自于宪法序言的确认，但对于宪法序言有一个绕不过去的争议——宪法序言本身是否具有法律效力？倘若宪法序言本身就无法律效力可言，那么来自于宪法序言所确认的、以宪法序言为前提的“最高效力”就值得商榷了。

之所以提出上述问题，是基于这样一个事实——关于我国现行宪法序言的法律效力问题，学界对此有着不同的看法。关于我国宪法序言是否具有法律效力，主要有以下五种观点：(1)全部无效力学说。宪法序言不管是从内容上还是从结构上来说，其更像是宪法文本中的一篇文章，其主要内容大多为原则性的规范以及事实性的叙述，也不大符合常规法律规范的要求，因此序言应当无法律效力。(2)部分有效学说。序言中的有些内容具有法律效力，有些内容则没有法律效力。比如在宪法序言中的事实说明性内容就不具有法律效力，而关于国家根本任务的规定则是具有法律效力的。除此之外，关于基本原则的那一部分内容，其必须和宪法正文的相关规定结合在一起才具有效力。(3)模糊效力学说。在宪法序言中存在着许多抽象性、纲领性的内容，序言的这种特点在很大程度上会使得序言具有一种不确定的效力。(4)强于正文效力学说。在这种观点看来，宪法序言不仅具有法律效力，而且其规范地位比宪法正文还要高，因此其应当是是宪法正文的上位法规范。(5)全部有效学说。宪法序言与正文共同构成了宪法整体，序言作为宪法的一部分，其“规定的基本内容和表明国家政治制度的规定都是国家机关和其他组织必须要严格遵守的活动准则，因而宪法序言应当和宪法正文一样具有法律效力。”

其次，不应当以宪法序言是否在法院得以适用作为判断宪法序言是否具有法律效力的唯一标准，宪法序言能否得到普遍有效的贯彻和遵守也是非常重要的。宪法序言具有多样性的法律效力表现形式：一是宪法正文条文以及在其实施过程中不能与宪法序言相违背，宪法正文条文本身发挥其法律效力离不开宪法序言的指导；二是在对宪法进行解释时，应当在宪法序言的框架内进行，序言是对宪法条文进行解释的依据，在宪法解释时，绝对不能出现与序言相抵触的现象；三是一般性的法律、法规在其适用的过程中也不能与宪法序言的精神相抵触。因此，从这些角度分析来看，宪法序言也应当是具有法律效力的。

再次，中国的修宪过程也从实质上证明了中国宪法序言应当具有法律效力。到目前为止，在四次修宪的过程中，就有三次对宪法序言作出重要修改(1993、1999、2004年)，如果宪法序言不具有法律效力，那么为何还要这样费时费力的对其进行不断的完善、修改哪？显然，宪法序言和宪法正文是一个有机统一的整体，宪法序言应当具有法律效力。

之所以说了那么多关于宪法序言效力的问题，就是想要强调，来自于宪法序言所确认的、以宪法序言为前提的宪法的“最高效力”是有法律依据的。“最高效力”的存在是有合理合法的依据的，接下来就是将这种“最高效力”由应然转化为实然的过程，也就是所谓的宪法的适用问题，但在现实中宪法的这种最高效力似乎成了一种空泛之谈，反而更多的像是一种政治意义上的口号。倘若宪法不能被应用到我们的社会生活中，那我们制定的宪法再完善又有什么用那，束之高阁的宪法不能将其称之为宪法，那只是摆设而已。

二、宪法司法化

(一)宪法司法化的概念

那么影响我国宪法实施的原因是什么哪？原因可能是多种多样的，但其中最重要的、绝对不容忽视的原因之一就是宪法的弱制裁性和无具体操作性，这就导致了宪法无法进入司法程序。那么何谓宪法司法化？宪法司法化即法官在案件裁判时，除了考虑一般的法律、法规外，也必须将宪法考虑在内，让其作为案件裁判的依据。宪法司法化主要有两种形式：一种是在案件审理过程中，宪法可以作为直接裁判的依据；另一种是违宪审查，即在案件的法律适用过程中，用宪法审查其是否合法。现在国内学界，对于宪法司法化的观点主要是想通过法院直接援引宪法作为裁判案件的依据来实现，而这只是形式上的宪法司法化。

(二)我国宪法司法化的依据

1.宪法具有法律性

宪法的法律性是任何人都不能否认的事实。宪法具有调整公民权利与义务的最根本的指导性，其是维护公民权利的最高和最直接的依据，这也是其作为我国国家法律体系的最高法的具体体现。从宪法的特征上来看，宪法的法律性是毋庸置疑的。一般性法律法规的适用必须在宪法规定的范围之内，不得与宪法相冲突，任何违反宪法的行为及法律规范都是无效的，与其它法律相比宪法无疑具有更高的强制性，对于这些与宪法相抵制的行为应承担一定的法律责任，与宪法相冲突的法律法规应依宪取缔。

2.宪法司法化本身的逻辑基础

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如果法官可以适用宪法，那么他就有权解释宪法，这就是宪法司法化本身的逻辑。如果法律与宪法相抵触，那么法官在具体案件的裁判中就必须对此作出说明：如果他选择适用了宪法，那么与此相对应的法律就必然是违宪；如果他选择适用了法律，那么宪法就是一纸空文的存在。从这个角度去理解，除非在宪法条文上明确禁止法官在审判过程中适用宪法而当前的现实是我国宪法条文并没有明确禁止法官在审判过程中适用宪法，因此，宪法司法化必然是一个宪法适用的最终结果。

(三)我国宪法司法化的困境

目前在学界，虽然很多学者都已经意识到宪法司法化对于建设我国法治的重要作用及意义，但在推动宪法司法化的实践中仍然存在着诸多的困难，这些困难严重阻碍了宪法司法化的进程，主要困难体现在以下几个方面：

1.观念上的偏差

宪法作为宪政制度得以构建所不可或缺的一项前提，其是宪政的基础。宪法序言的许多内容大都具有抽象性及纲领性，因前文已有论述，在此不再赘述。宪法正文也大都是概括性的规定，这就使人对宪法产生了错误的理解，宪法不需要具有很高的实践性，其更多的应当是具有一定的政治性，这就给宪法披上了一层象征性的外衣。这在一定程度上否认了宪法的实践性和可操作性。

2.制度困境

相关司法制度的健全和完善是实现宪法司法化的一个重要的前提。然而客观的讲，我国相关的司法制度仍存在着各种缺陷，这种不完善为实现宪法的司法化带来了困难，阻碍了宪法司法化的进程。在宪法司法化相对比较完善的国家，其第一步是构建相对完善的违宪审查制度。但是我国在构建违宪审查制度的过程中遭遇了种种困难，受到多方面的制约，这些都给宪法司法化的道路蒙上了一层阴影。

3.宪法条文缺乏可操作性

首先，虽然《中华人民共和国宪法》第一百二十六条做出了这样的规定“人民法院依照法律的规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”，有些学者也将该条规定里面的“法律”解释为宪法及一般性法律。但不可否认的是，我国历来的宪法文本中都没有对宪法司法化做出过明确的规定，这就使得该处的“法律”是否包含宪法在内变得模糊不清，造成了众说纷纭的局面。

其次，必须承认一个事实：我国宪法条文中的确存在着一些原则性和概括性的规定，却对宪法司法化的规定只字未提，这就使得对宪法条文不能顺畅的进行实践操作。比如在司法实践中，因为没有关于宪法条文适用的程序，甚至在宪法条文中找不到相关规定，即使法官对案件做出了定性判断，也无法直接援引宪法，使得宪法在现实的案件审判活动中得不到有效的应用。

(四)实现我国宪法司法化的构想

1.纠正人们对宪法的错误认识

宪法最高性的具体表现是在宪法是对普通法律的概括性和原则性规定，这也使得宪法可以直接成为司法审判的依据。倘若作为若最高性的宪法都不能成为审判案件的依据，那么又如何能够保证在审判案件时适用普通法律杜绝违宪的情形出现？对此，应当积极引导人们，纠正其对于我国宪法的错误认识，同时为了将宪法切实的融入到人们的生活中，可以由司法行政机关及高校法学院大力开展普法活动，举办宪法日活动，通过这些措施来宣传宪法，这样就可以大大的使人们树立起宪法意识和观念，从而使宪法深入人心，树立宪法至上的意识。

2.通过制度改革实现宪法司法化

前文已有提及，完善配套制度是保证宪法司法化实现的前提，违宪审查制度又是配套制度中的重要内容。在构建违宪审查制度时，应重点审查那些内容？具体来说主要有两方面：(1)行为。审查特定主体的具体行为是否超越了宪法所的规定，这是违宪审查的一个重点内容。(2)法律法规。违宪审查还应当对相关法律法规进行审查，主要看其是否与宪法的规定相冲突。而要想将这两面的审查落实到实处，则需要通过制度改革将违宪审查的主体及程序明确固定，另外如何对违宪审查行为本身进行监督也同等的重要。这些制度上的改革为推进宪法司法化提供了制度上保障，具有举足轻重的作用。

3.保证司法机关的独立性

避免行政权对审判权的干扰，以保证法院对案件审判的独立性。为了保证法院审判工作与政法委工作间的“安全距离”，可以明确规定政法委的工作人员不得供职于法院。同时，法院在案件审判方面，应严格按照司法程序及相关法律规定进行案件裁判，以免被“外来”意识所左右。司法机关的真正独立对于推进宪法司法化同样意义深远。

【参考文献】

[1]田飞龙：《宪法序言：中国宪法的“高级法背景”》，载《江汉学术》2015年第4期，第31页。

[2]李振莹：《宪法序言效力比较研究》，载《当代学术论坛》2008年第5期，第7页

[3]沈屹,肖建新:《宪法司法化：公民基本权利保障之路》，载《和田师范专科学校报》2009年第4期，第11-13页.

[4]朱福惠、徐振东：《现代宪政条件下的宪法效力》，载《法制与社会发展》2006年第3期，第17页