如何提升刑法的一般预防效果——以食药犯罪为例

（武汉大学，湖北 武汉 430000）

一、问题的提出

食药类案件爆发后，民众的目光往往会转向刑法，看刑法是否对此作出了规定。在这方面，刑法条文不至于让人失望。生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，以危险方法危害公共安全罪，①食药犯罪与危害公共安全犯罪之间，并非绝对的排斥关系，具有决定性意义的是具体案件是否呈现出了等同于水、火、爆炸物、危险物质的实质危险。以危险方法危害公共安全类犯罪的本质是，一旦危险开始产生作用（并非自然意义上的着手），不仅危险程度高，也很难有效抑制严重后果的发生。这些条件可能在某些食药犯罪中得到满足。例如，不足以产生狂犬病免疫效果的人用狂犬病疫苗，就有等同于甚至远超过投放传染病病原体的危害性。因为基于对注射狂犬病疫苗的信任，被害人在接种之后不会也来不及采取其他替代性措施，而一旦病情发作，医学上没有任何有效办法避免被害人的死亡。甚至是故意杀人罪，②故意杀人罪并不要求实施行为时有确定的对象，也不要求行为与结果之间没有其他因素的介入，只要行为人具有在特定的条件下致人死亡的概括故意，且事实上通过这种方式致人死亡，就足以构成故意杀人罪。都可能被用来回应食药犯罪。这几个条文的法定最高刑要么是死刑，要么是无期徒刑，属于当前刑法中最严厉的罪名群。

不过，在接连不断发生的恶性案件面前，民众自然会追问：为什么这些条文没能震慑住犯罪分子？这对应着消极一般预防的内容。同时，民众也会结合此前以及刚曝光的案件，追问刑法能否对犯罪作出充分的回应，事实上有没有或会不会作出这种回应。其关心的内容，不仅包括可能判处的刑罚轻重（如果罪行足够严重，能否判处死刑将是关注的焦点之一），也包括可能承担刑事责任的人的范围。这种社会心理期待，并非只是一种情绪的宣泄。从犯罪预防的角度进行分析，它是一种需要进行安抚的社会心理创伤，对应着刑罚的安抚效果（Befriedungseffekt）；如果这种被安抚的社会心理期待落空，民众对刑法规范的效力产生疑问，觉得刑法的禁止或命令以及为此配置的法定刑并不具备现实执行的效力，就会进而影响民众对刑法的信赖效果（Vertrauenseffekt）；只有犯罪总能得到妥当的回应，民众才会在获得安抚效果的基础上，信赖刑法的有效性，并通过刑法的执行进一步学习刑法，接受对刑法忠诚度的训练（Einübung in Rechtstreue）。［1］［2］这恰好对应着刑法积极一般预防理论的内容。

要提升刑法一般预防的效果，首先得弄清楚一般预防的实现受哪些因素的影响；接下来，有必要结合食药犯罪，分析该领域的哪些因素制约了一般预防效果的实现；最后，要分析其背后的深层原因，给出相应的、提升刑法一般预防效果的对策。

二、影响刑法一般预防效果的因素

有关刑法一般预防效果的影响因素，陈兴良教授概括为刑罚必然、刑罚及时、刑罚公开、刑罚适当四方面的内容。［3］邱兴隆教授概括的范围更广，认为刑罚的遏制性、有效性、必要性、相应性、确定性、及时性、通晓性都影响着一般预防的效果。［4］不过，这种概括过于抽象，未能具体到操作层面；另一方面，两位学者都没有就各因素作用的方式进行分析。近年来，有研究将影响积极一般预防效果的因素概括为惩罚的概率、刑罚的种类与幅度以及民众对刑罚的感知程度这三方面的内容，并结合各因素的作用强度与特征，指出积极一般预防效果随惩罚概率呈几何倍数增长，而刑罚种类和幅度对一般预防效果的影响具有阶段性跳跃的特征，并认为民众对刑罚的感知程度与积极一般预防效果正相关。［5］尽管这一分析是围绕积极一般预防展开的，但其结论可推广至一般预防，因为消极的一般预防与积极的一般预防的区分在于观察视角的不同，其作用机理并无本质区别。

（一）惩罚的严厉程度

刑罚的种类与幅度是影响一般预防效果的变量之一。刑种（包括刑罚执行的方式）对一般预防效果具有较为明显的影响，因为无论是潜在的罪犯还是民众，都对不同刑种之间的差距有明显的感知。

刑罚的量对一般预防的效果也有一定的影响。过于轻缓的刑罚，会让民众觉得刑法对规范违反行为没有作出充分的回应，被犯罪动摇的规范信赖难以恢复。因而，为了确保刑法的一般预防效果，有必要防止刑罚畸轻。

但不应夸大刑种和刑度对于一般预防的意义。首先，无论是潜在犯罪人还是民众，对刑度的感知都不会太敏锐，在这一点上，有必要承认“制裁手段之间的可替代性”（Austauschbarkeit der Sanktionen）。［6］其次，在国家能容忍的刑罚严厉度总量因司法资源、人道主义而受限的前提下，应基于公正的原理合比例地分配刑罚的严厉度，避免个案层面的刑罚“过剩”。如果在个案层面过于重视刑法的严厉程度，最后必然会导致刑法触及的“面”不够，导致“选择性”的严厉。最后，过于关注具体罪犯的刑罚轻重，会让一般预防产生对刑法严厉度的依赖，这种相对而言更容易获得的“满足感”会让刑法的运行忽略更具现实意义的其他因素，例如提高惩罚的概率。

因此，司法机关不应积极地运用刑法的严厉度来增强刑法一般预防的效果，其判断方式应当是消极的——是否存在刑罚畸轻以至于妨碍刑罚一般预防效果实现的情形。在严重的食药类案件的审理过程中，不能顺应“不杀不足以平民愤”舆论，给个别罪犯加重刑罚。但也应防止以行政处罚或行政处分代替刑事责任。

食药犯罪多具有逐利的动机，因此，在狭义的刑罚之外，应重视惩罚性赔偿机制的“惩罚”意义。这就要求从制度层面为受害人民事赔偿权的实现扫清障碍，并提供必要的条件。

（二）惩罚的概率

所谓惩罚的概率，是指被惩罚的犯罪在所有事实上已经发生的犯罪中所占的比例。已经发生的犯罪能否受到处罚，可能受两方面因素的影响：一是侦破并惩罚犯罪的技术与能力，二是发现并惩罚犯罪的意愿。其中，前者依赖于技术水平的提升和成本的投入，很难在短时间内发生根本性改变。则可以通过制度设计加以影响；但同时，犯罪的力量也会反过来影响执法者的意愿。

为了防止直接针对食药犯罪的罪名执行不力，国家建立了食品、药品监督管理制度，刑法为此设置了第二梯队的罪名，包括滥用职权罪、玩忽职守罪、食品监管渎职罪等。不过，与此针锋相对地，犯罪的力量也在用它自己的方式降低惩罚的概率，即输送部分犯罪所得的利益给食药犯罪的监管者，以削弱监管和司法机关工作人员的惩罚动力。

为了应对犯罪力量的收买，刑法又通过受贿罪、徇私枉法罪等罪名的设置，辅以共同犯罪的原理，①明知存在食药犯罪事实仍以不作为的方式为其进一步发展提供帮助的国家工作人员，足以同时成立食药犯罪的帮助犯，不能仅以受贿罪、滥用职权罪或玩忽职守罪处罚。增加额外的受处罚的风险，迫使承担监管和司法职责的人执行刑法，惩罚犯罪。

（三）刑罚的可感知度

一般预防需要通过人的心理起作用，因此，除了刑罚的严厉程度和惩罚的概率这种客观的因素之外，还有必要考虑刑罚的可感知度这种主观心理层面的因素。当然，刑罚的可感知度，并不关注个别人的主观感受，而是关注潜在犯罪人（消极一般预防）与民众（积极一般预防）对刑罚严厉程度和适用概率的平均认知。贝卡利亚所提倡的刑罚及时性，［7］实际上就是为了强化人们对犯罪和刑罚之间必然联系的认知。但这种认知，不应当局限在及时性这一点。

近代以来，刑罚逐渐从公众的视野中消失，进入了一个相对而言更封闭的专业领域。这或许源于对“作为一种公共景观的刑罚”的担忧，［8］这种谨慎态度能防止刑罚被纯粹作为威慑潜在犯罪人的手段，有助于保障罪犯的人格尊严。不过，对于刑罚执行过程之外的其他惩罚信息，只要能避免不必要的人权侵犯，应允许公众获取，以实现一般预防的效果。尤其是对于重大的公共案件，司法机关应主动提供了解、追踪案件信息的平台，让侦破、追诉、审判、执行以及刑法之外的处理以公开、透明的方式呈现给公众，也同时展示给潜在的罪犯。

在前述三个因素中，惩罚概率最为关键的因素，而惩罚概率又取决于各利益相关者的博弈。为了找到提高食药犯罪惩罚概率的突破口，得首先分析食药犯罪背后的利益格局，并分析究竟是哪些因素在制约刑法的执行。

三、利益的博弈与制约惩罚概率提升的因素

我国刑法为食药犯罪设置了重刑，并为保证其执行，设置了一系列辅助性的罪名。但罪名，说到底都只是文本，从文本到现实的转变，需要相应力量的推动。正是这些力量之间的博弈，决定了惩罚的概率。因此，有必要围绕与食药犯罪相关的各利益主体，分析影响刑法执行概率的力量。

（一）被害人群体的力量及其缺陷

食药犯罪的直接被害人及其家属，以及潜在的被害人群体，可能是刑法执行最有力的推动者。他们有强劲的动力要求刑法恢复正义，也希望（通过民事诉讼）补偿他们遭受的经济损失，避免将来成为或再次成为被害人。然而，这一群体具有如下缺陷：

首先，他们难以发现事情背后复杂的因果关系，即便在怀疑甚至内心坚信两者有因果关系的时候，也无法以法律所要求的方式证实这种关系。正因如此，不少食药犯罪的被害人，虽怀疑自己或家属所遭受的损害与犯罪之间存在联系，但最终都难以越过司法技术的壁垒。

其次，他们并不具备直接执行刑法的权力，得依仗执法机关才能影响刑法的运行。本质上，他们只有请求或呼吁的权利，而这种权利，又建立在能够自由表达观点的基础之上。由于食药犯罪往往涉及面广，影响到民心的安定，因此对食药问题的怀疑及其表达，常因所谓的稳定而被压制。

再次，受害人和潜在的受害人极度分散，单个人面对犯罪分子时力量不足，因此只要损失不是太大，大多抱着一种息事宁人的态度；即便遇到难以容忍的侵害，也容易产生“搭便车”的心态，寄望于其他“厉害”的受害人、具有道德正义感的英雄或者国家机关来为自己的主持公道。

最后，虽然该群体有推动刑法执行的强烈意愿，却缺少足够的利益激励。尽管存在扳倒犯罪分子并获得赔偿的可能性，但这种可能性微乎其微，为此投入大量的成本不划算。郭利因问题奶粉维权而经历的悲惨境遇，［9］佐证了这种抗争的非经济性；这类样本，将进一步挫伤该群体与犯罪分子抗争的积极性。

（二）非官方的专业力量及其不足

被害人群体的缺陷，可以通过他们背后的另一个小群体弥补，这一群体并非官方组织，但有一定专业能力，如调查记者、律师、部分媒体以及少数知晓内情的人。律师、调查记者和知晓内情的人，能理清食药案件的真实因果联系，媒体能够成为被害人群体呼声的扩音器。因此，看似与刑法执行无关的非官方专业力量，却恰好能弥补被害人群体的缺陷，对于提升处罚概率具有关键性作用。

但这个群体也有重大的缺陷：首先，他们也只能通过执法机关才能影响刑法的运作，媒体在面对禁言、删帖的命令面前，力量也显得很薄弱。其次，驱动他们对抗犯罪的动力不足。代表受害群体对抗具有巨额利益支撑的犯罪分子并与公权力对峙，非常不经济。在大环境没有根本性的改变之前，它更多类似于一种螳臂当车的疯狂，这种疯狂只能靠内心非理性的道德力量支撑。更何况，这种并不稳定、强大的道德力量，还有可能面临来自犯罪分子的利益收买或压制。这个领域的先行者的命运，也将间接地影响后来者的作为；如果基于道德情感对抗犯罪的人，最终多数都没能获得奖赏，甚至多与负面的遭遇联系在一起，这个群体的人数将越来越少。

（三）执法人员的惰性与不稳定性

执法人员直接决定着法律是停留在文本上还是转化为现实，前两个群体的努力，必须依靠执法机关才能转化成现实的惩罚。因此，执法人员是对抗犯罪、维护刑法一般预防效果最直接的力量。但该群体也有着严重的不足：

尽管有受贿罪、玩忽职守罪等犯罪和行政处分形成的威慑力，但这些威慑要能转化成现实，取决于食药犯罪本身能否定罪，这又在一定程度上依赖于执法者的选择。毕竟，第一群体的力量太分散，第二群体的人数太有限。即便这两个群体有所行动，也能在一定程度上通过技术壁垒、舆论管制控制局面，在必要的时候，还能用寻衅滋事等犯罪予以一定程度的打压。同时，执法人员还将面临犯罪分子的诱惑与压力，犯罪分子既有强大的经济实力，也可能通过利益输送找到权力庇护。在这种局面中的执法人员，执法动力不足，打击犯罪、维持刑法效力的立场不稳定，很容易屈服于对方的利益诱惑或压力，进入犯罪分子的阵营。

执法人员的前述特征，与食药案件的发案方式是完全吻合的。最近一些年来发生的重大食药案件，鲜有执法人员主动出击而发案的。这类案件的曝光，多源自第一或第二群体的推动。在强大的舆论压力形成之前，执法机关对言论控制的积极性反倒高于对犯罪查处的积极性。直到舆论已不能再予以控制、有了上层批示之后，执法机关才开始行动。

（四）犯罪分子的利益驱动与渗透力

站在刑法对立面的犯罪分子，则从完全相反的方向影响着惩罚概率。犯罪分子有着充分的利益驱动，即犯罪所得。如果惩罚严厉程度低，惩罚概率不高且在一定程度上是可控的，则选择犯罪将是一门最划算的生意。已从犯罪中获得的收益或者有望获得的收益，又会被用来影响刑法的执行，进而降低惩罚的概率，其具体的形式是通过利益收买，向前述第三和第二群体的人员渗透，以降低其执法动力，增加其掩饰食药犯罪的物质激励。此外，他们也会联合执法人员向被害人群体发动反击，甚至为此而利用《刑法》条文，例如敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、损害商品声誉罪等。

一旦形成这种格局，《刑法》条文就不再是威慑罪犯的达摩克利斯之剑，而是指引潜在犯罪人快速攫取非法利润的指南，刑法消极一般预防的效果几乎彻底丧失，违法犯罪成为行业内的普遍现象。被害人或普通民众对刑法几乎完全失去信心，或通过移民、“特供”与“海淘”进行逃避，或在绝望中以“不要细想”这种鸵鸟政策自我麻痹，刑法积极一般预防的机能完全瘫痪。

四、强化一般预防效果的举措

刑法是制约所有人同时对所有人都有益的规范，但问题在于，刑法规范没法自我执行，因此它是不稳定的。一旦有人违规而未受到制裁，则违规的人双重收益，而遵守规范的人双重受损。［10］正因如此，有必要付出成本维持刑法规范的效力。根据前述分析，最重要的是为规范的执行找到持续性的动力，以提高惩罚的概率，这可以围绕被害人、非官方专业力量、执法者三方面展开；同时，要注重对犯罪分子的利益剥夺，确保刑罚的最低限度，发挥惩罚严厉度的作用；最后，也应采取措施强化刑罚的公众感知度。

（一）强化被害人群体告发犯罪的物质激励

无论是现实的还是潜在的被害人，都有推动刑法执行的强烈意愿。只不过，这种意愿很难转化为推动刑法执行的实际行动，原因在于其专业技术欠缺、只能间接影响刑法的执行、过于分散和物质激励不充分。但最根本的原因在于物质层面，一旦有充分的物质激励，他们就有充分的动力克服其他障碍，团结起来，委托具有专业能力的非官方专业人士弥补其缺陷，在该群体的专业能力和话语权的支持下，即便受害人群体只能间接地影响刑法适用，也是一股强劲的力量。因此，最重要的是在制度层面保障其在物质上获得充分赔偿的权利。

这首先要求扩大赔偿义务人的范围：除了直接对犯罪负有责任的犯罪人群体之外，被犯罪分子收买或者因监管失职导致食药犯罪发生的执法人员，都应成为受害人的赔偿义务人。在赔偿数额没有足额支付的情形下，要以对付“老赖”的方式，一直追偿至足额、充分补偿被害人的损失为止。二是要通过特定的平台，将分散的个体被害人汇集在一起，为其提供更专业的服务，在这里要充分利用集体诉讼的机制，尽可能让所有的被害人不错过获得赔偿的机会。

（二）增强对非官方专业力量的保护

首先，应当保护其正当从业的权利和自由。对于身处该群体的媒体人士或者律师，应考虑其行业的特殊性，除非有明确的犯罪故意，不得以言论犯罪对其进行打击。同时，应在事后追踪在食药类案件中解职记者、吊销律师执业证、删帖的决策过程，追究决策者的责任，这里有适用滥用职权犯罪的空间。

其次，应注重对这些人员的人身安全的保护，同时营造激励这类成员的文化氛围，以减轻其心理层面的压力。即便该群体中有因为曝光案件之外的原因遭遇不幸，也应弘扬其与犯罪抗争的事迹。最损伤民众对刑法有效性信赖的，莫过于罪犯的风光与犯罪抗争者的凄凉。

（三）强化食药监管失职类行为的责任追查

对于每一起食药案件，都不能让追责停留在直接实施犯罪的群体上，而应向上回溯至整个监管体系：有监管失职者，以玩忽职守罪追究其责任；有收受贿赂者，以受贿罪追究其责任；在发现犯罪事实已经发生而放任其继续发展的（如已经知道疫苗有问题或者有很大可能性有问题，仍不及时采取措施，放任其流入市场），以不作为的共同犯罪追究其责任；在犯罪事实曝光后，基于各种目的下令删帖、掩盖或打击报复举报、控告人的，以滥用职权罪追究其责任。这里有大量的罪名可以适用，不能仅仅停留在行政处分层面。以上任何一种犯罪成立，被追究刑事责任的人也同时构成对被害人的共同侵权，应承担民事赔偿责任。

在这里，尤其要疏通被害人群体和非官方专业力量向执法人员提起赔偿的渠道，这既可以增加被害人和非官方专业力量对抗系统性犯罪的动力，也可以增加执法人员执法的压力。

（四）让犯罪分子付出沉重的代价

对于食药犯罪分子，最重要的是让其付出代价，并让这种代价至少部分转化成其对立面对抗犯罪的动力。这就要求所有被害人都有机会从犯罪分子处获得充分的赔偿，同时，在保证被害人赔偿的前提下，应对其判处高额的罚金，不能让任何一个罪犯有机会享受犯罪的利益。

同时，为了孤立犯罪分子，应让所有与其处于同一战线的人付出代价，无论是提供事前与事中庇护与帮助的国家工作人员，还是在事后为其掩盖罪行而滥用职权、玩忽职守或枉法仲裁的人，都应与其一样，既承担刑事责任，又成为民事赔偿的义务人。

最后，应守住刑罚的底限，防止以罚代刑，防止刑罚畸轻。在考虑其所涉食品、药品造成的实害、危险性以及经营数额的同时，应考虑它对整个市场信心的动摇程度，并进而考虑它给民众带来的成本确定刑罚。

（五）提升刑罚感知度的具体方式

考虑到一般预防受民众或犯罪分子对刑罚感知程度的影响，有必要将前述举措及其执行的状况公开，以增强民众和潜在的罪犯对刑法内容及其执行的认知。可行的方案是，围绕典型的食药案件，以食品、药品监督管理部门为主导建立执法档案，将案件发生、发案、判处、刑罚执行、民事赔偿的相关情况纳入档案，在不严重侵犯相关人员人身、财产安全和人格尊严的前提下，对全社会公开，并依据该平台登记受害人，表彰、激励为对抗食药犯罪作出重大贡献的人。

五、结语

刑罚的宗旨在于，在有犯罪发生的现实面前，维持刑法规范的效力。这是一个系统性的工程，仅仅将直接导致后果的罪犯送进监狱，不足以实现这一目标。刑法一般预防效果的实现，必须找到刑法运行的根本动力机制，系统性地分析所有相关主体行为抉择的动机，并用尽一切可能的手段（包括但不限于刑罚，尤其不能遗漏民事赔偿这一重要的机制）维持规范的效力。食药犯罪的动力源泉在于它可能带来的巨额利益，抑制犯罪的最根本动力则在于被害人或潜在被害人对正义、赔偿和安全的诉求。食药领域一般预防效果的获得，最终依赖于作为现实或潜在被害人的民众的力量，在制度设计层面，应着眼于清理妨碍他们诉求的障碍，让刑法变成他们的刑法，而不是针对他们的刑法。