协商解除劳动合同方案如何设计

文 律商联讯特约撰稿 吴颖萍

为提高与相关员工协商解除合同的效率，需要协商者拥有法律知识和心理学知识，还要具备较高的沟通能力、驾驭能力、高情商，以及丰富的谈判经验

当劳资双方出现不和谐时，用人单位如有意与员工解除劳动合同，怎么做最有效？

本文作者总结了协商解除劳动合同中常见问题，并结合自己丰富的实践经验和思考，提出了与员工进行协商的一些非常实用的方式和技巧

一些令HR头痛的问题

如何处理问题员工，历来是长期困扰企业的一大难题。无论在日常工作中，还是在劳动法律培训的地方，用人单位都是就此提出很多问题，迫切希望得到解答。例如：

某公司2016年3月招聘的高管，合同期限为三年，月薪8万，但是其一年以来的业绩甚微，公司2017年11月拟让其离职，但高管称低于60万免谈，协商陷入僵局。

某员工家属称员工患有抑郁症，事实上，其医疗期早已届满，但不配合做劳动能力鉴定。家属说，如果公司与其解除合同，就让老总家每天增加几双筷子。目前公司给什么条件家属都不同意协商解除合同。

女员工荣某二胎初怀，入职某公司。一个月后，公司认为荣某业务能力不符合录用条件，拟协商解除劳动合同，公司愿意为其缴纳社会保险到其哺乳期满，但荣某拒绝接受，坚持继续履行劳动合同。

……

劳资双方在签订劳动合同时，都希望合作愉快。但在劳动合同履行过程中，难免出现用人单位因故不愿与某员工继续履行劳动合同的情况，比如，劳动者不胜任本职工作、公司组织架构调整、员工欺骗公司、泡病假、失职，等等。

其实，出现这种情况很正常。好比夫妻在新婚盛典上海誓山盟，互戴钻戒，相约白头到老，但在婚姻关系维系中，也会出现导致其分道扬镳的情形。那么，为什么要选择与员工协商解除劳动合同？如何与问题员工协商解除劳动合同？如何提高员工接受协商解除劳动合同的概率？笔者认为，要回答上述问题，首先要了解以下两点：

一是协商解除与其他解除方式的异同。

解除劳动合同分为三类方式。第一类是员工主动提出解除劳动合同，第二类是用人单位依法单方解除劳动合同。这两类解除方式，通常无须对方同意解除。但是，对于用人单位单方做出的解除劳动合同决定，如果员工不服，在员工提起仲裁和诉讼中，用人单位依法要承担举证责任。很多用人单位提供的相应证据如不充分，往往承担败诉的法律风险。而且，按照最高人民法院案的规定，人民法院生效的判决全部登载在人民法院网上，败诉的案子对于用人单位的社会声誉将或多或少会产生负面影响。另外，对于医疗期员工、三期妇女等具有特殊情形的员工，法律上还限制用人单位的单方解除权，这些原因导致用人单位往往比较慎重。

第三类解除方式就是劳资双方通过充分协商解除劳动合同。这一方式的好处是，员工无论具备何种特殊情形，法律上也不限制用人单位与员工协商解除合同，而且双方一旦签署了协商解除劳动合同协议书，如果劳动者反悔，最高人民法院相关的司法解释中规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。换言之，劳动者得不到法律上的支持。

但是，协商解除合同需要双方同意方可，此时，员工很可能提出各种难题，如提出的对价远远高于法定标准，使得协商进展艰难，或就是不同意离开公司，给多少补偿均不同意。

二是协商解除劳动合同容易出现的问题。

在协商解除劳动合同时容易出现两种问题：

一是头疼治头，脚疼治脚，没有一揽子解决问题。如某公司与员工协商解除劳动合同，按照N+5支付了经济补偿金，并签署了相应协议。但时隔不久，公司收到了劳动仲裁送来的申请书，员工主张历年的加班费16万。

二是主体问题，特别是员工可能患有精神疾病时，忽略了其可能属于无民事行为能力或限制民事行为能力的员工，从而导致协议无效。如某公司发现往日活泼的小陈，沉默寡言，目光呆滞，遂与其协商解除了劳动合同并依法支付了经济补偿金。半年后，公司收到了劳动仲裁申请书，原来小陈的父亲作为法定监护人提起仲裁申请，主张小陈系限制民事行为能力人，其发病期间签署的协议无效。

如何设计协商解除合同方案

（一）收集资料，全面掌握员工的信息。

《孙子兵法》说，知己知彼，百战不殆。用人单位负责和员工协商的人，包括律师，都需要事先全面收集研究员工的信息，比如，何时入职、劳动合同签署几次、岗位薪酬的变化、欲解除劳动合同的背景情况等，要做到非常熟悉，如数家珍。能够让员工坐下来，这是协商谈判重要的第一步。

（二）研究员工的行为是否构成公司可以依法单方解除劳动合同的法定情形。

大多用人单位并非一开始就想与问题员工协商解除劳动合同，通常是基于很多原因，才决定通过协商方式解决双方的纠纷、误解和不快。比如，公司尊重员工的文化理念，劳动者知悉公司重要的商业秘密，或者公司担心如果单方解除合同后发生劳动争议败诉等，公司都会尝试协商解除合同。但是一味协商，往往收效甚微。笔者通常的做法是，事先对所有资料进行深入研究，分析现有证据能否构成用人单位可以单方解除劳动合同的情形。如果构成，则协商时就比较主动，因为协商未果，用人单位可以行使单方解除权。有家客户曾向笔者介绍，高管詹某业务能力差，工作中多次出现失误，还把公司的业务给了其小舅子开办的B公司，故公司管理层决定与其解除劳动合同。对于此类混杂的情况，笔者建议，用人单位首先要厘清相关的法律问题。一是詹某是否构成不胜任工作？这就要审查公司是否有工作胜任标准，是否将胜任标准送达员工，以及是否有证明员工不胜任的证据等。二是詹某所为是否构成严重失职？这就要审查詹某的职责内容是什么、詹某对自己的职责是否知悉，以及公司对“严重”如何界定等。三是詹某是否构成严重违纪？这同样要审查詹某把公司的业务交由其小舅子公司的相关证据。无论詹某的行为构成哪种，公司在协商时均可游刃有余。

（三）要了解员工心理性格、学历、人际关系。

与员工进行协商的人或律师，要事先了解员工的性格特点。内向还是外向？活泼还是孤僻？大大咧咧还是斤斤计较？了解这些有助于协商解除。因为对不同性格的人，沟通方式也要有所不同。相对而言，活泼外向的人就好谈一些。另外，笔者建议，了解一下员工的属相。一般说来，属猪的相对比较好谈，而属牛的可能就难一些。协商沟通的方式还要考虑到员工学历和专业的情况。如理工科毕业，学历越高，协商前要准备的工作越细致，每一笔都要计算清楚，他们一般不习惯接受概算方式。员工目前的人际关系也很重要，这些可能会左右他/她的情绪，比如，夫妻正闹离婚，或者刚刚喜添贵子，心情肯定不同。

（四）她/他可能问到的问题及如何解决都要有预案。

通常在协商过程中，员工会提出各种问题，无论是否有法律依据、是否合理、公司的态度以及如何回答，如何解决都要有预案。

（五）协议的条款设计。

协商解除协议通常要记载协商的成果。一般要包括如下内容：协商解除合同的日期、工资支付截止日期、社会保险缴纳截止月份、经济补偿金的数额、奖金、带薪年休未休的补偿、加班费、竞业限制及补偿、培训费返还、需要双方确认的相关事实、兜底条款等。根据员工的特殊情况，要从整体上进行把握，增加相应的条款。比如，笔者代表某公司与中国区总经理协商离职，就在协议书中增加了禁止招揽等条款。