虚假业绩投标行为及其应对措施

文 / 李 敏

随着招投标市场竞争的日益激烈，各投标人为了追求市场利益，用尽各种方式以期中标，而当投标人自身资格条件不合格或者在投标竞争中不具有优势的情形下，有的则采取伪造、变造资格证明文件等方法来达到提高投标竞争优势、谋取中标的目的。笔者对工作中接触的一些案例加以总结分析，供相关从业人员参考，也提醒投标人更好地遵纪守法、诚信投标。

一、案例分析

1.某大桥PPP项目

该大桥PPP项目全长2.6km，桥面总宽34.5m，主桥采用三塔二跨悬索桥方案，跨度布置为2×378m。第一次招标公告对投标人资格提出了具备建设行政主管部门核发的市政公用工程监理甲级资质（或工程监理综合资质）、企业近5年内至少独立完成过一项主跨跨径不小于400米（含）的悬索桥工程监理业绩等要求。按照此招标条件，报名投标企业不足三家，第一次流标后组织第二次招标，投标条件稍作修改，将业绩要求修改为：近5年内至少独立完成过一项主跨跨径不小于200米（含）的悬索桥工程监理业绩。

某市监理公司看到第二次招标，觉得有机会但苦于没有相关业绩，于是就编造业绩参与投标，由于第一名某公司向建设单位书面申请放弃中标，招标代理机构及招标人就向第二名的公司发出中标通知书，并在一个月之内签订建设工程委托监理合同。

此次投标过程中，某市监理公司在这一大桥PPP项目监理单位投标中编造了三个业绩，提供虚假资料。一是该公司通过篡改政府网站截图信息方式，利用别的城市公共资源交易中心网站上发布的“某市某大桥全桥维修加固工程（监理）中标公示”信息，经过修改作为该公司投标文件中的公司业绩。二是伪造某市某大桥工程施工监理合同、招标发包交易成交单、竣工验收备案表。三是将某市政府网站上发布的“某市A大桥工程监理招标公告”项目概况信息，改为“某市B大桥工程监理”中标通知书，其内容与A大桥一致。某市监理公司提交的招标发包交易成交单、监理合同、竣工验收备案表等都是编造的虚假资料，伪造合同3份，伪造印章18个。

为了对此违法案件查个水落石出，某市审计局向省审计厅打报告，汇报了涉嫌虚假业绩骗标的种种可疑点，经相关审计部门与当地住建部门调查核实后发现，某市投资开发有限公司、某工程项目管理有限公司、某市住房和城乡建设局根本不存在，也未启用过某市建设工程招投标管理办公室、某市建设工程招标投标管理办公室专用章等印章。

2.某道路工程

某道路工程监理招标公告于2017年10月30日发出，共有7家单位递交了投标文件，经评标委员会审查，只有三家是合格投标人，依据招标文件评标定标办法，评标委员会拟定中标人为：湖北楚元工程建设咨询有限公司，中标价为1851.11万元。建设单位发出了中标通知书，12月25日双方签订了委托监理合同。

经查，某公司投标文件中共有6个业绩，其中4个业绩属实，2个业绩造假。

造假的两个业绩：一个是由某市交通运输局投资建设的黄冈大道工程，经打电话了解，黄冈大道不含高架桥。对投标单位受托人做笔录时，他也承认该工程不含高架桥，投标文件业绩中的2.6公里高架桥造假，相关人员还在黄冈大道现场全程走完并用执法记录仪记录，确实没有2.6公里高架桥。另一个是某大道工程监理，经到该大道现场核查，该项目在打桩阶段，工程范围为起点桩号K1+060至K1+860止，全长只有800米，其中引桥长315米，桥梁长485米、最大跨度65米。该公司投标文件中所述桥梁长度2100米造假，所涉及到的公章均为伪造。

二、法律相关处罚条款及处理意见

1.司法机关对虚假投标行为的法律处理

投标人弄虚作假的行为可能构成《刑法》第二百 二十四条第一款规定的合同诈骗案。该款规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

2.招投标行政监督部门对虚假投标行为的法律处理

某市监理公司弄虚作假伪造业绩骗取中标的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”，《中华人民共和国招标投标实施条例》第四十二条“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：使用伪造、变造的许可证件；提供虚假的财务状况或者业绩；提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证；提供虚假的信用状况；其他弄虚作假的行为的规定”。

依据《中华人民共和国招标投标法》的第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。《中华人民共和国招标投标实施条例》第六十八条的“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算”“投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；3年内2次以上使用他人名义投标；弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。”

3.行政相对人的违法行为涉嫌犯罪的处理办法

《行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”行政机关无权对构成犯罪行为进行处理，更不能超越职权，以行政处罚代替刑事处罚，而必须将案件移送司法机关。

（1）违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当折抵相应刑期。性质大体相同的处罚可以相互折抵。有期徒刑与行政拘留都是限制人身自由罚，这样的制裁措施不管是法院适用还是行政机关适用，都是可以相互折抵的。

（2）违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。罚金和罚款都是一种财产罚，性质相同，可以合并适用。如果法院判处犯罪人有期徒刑或罚金，根据单行的行政法规规定行政机关还应吊销其执照，给予其一种能力罚，此时不可以合并适用，仍需按规定吊销其执照。

（3）刑事优先原则。如果违法行为构成犯罪，行政机关在未处理之前就发现其行为构成犯罪，那么行政机关应当将案件移送司法机关，依法追究其刑事责任，而不能先给予行政处罚，然后，再移送司法机关。如果行政机关对违法行为处罚之后，又发现该行为构成犯罪的，那么也应该将案件移送司法机关，不能以罚代刑。

三、相关对策

1.招标单位在编制招标文件和资格预审文件中应明确要求投标人对填报的资料的真实性负责并出具承诺书，对弄虚作假骗取中标（或投标资格）的，应取消其中标（或投标）资格，并报告相关主管部门在一定范围和期限内限制其投标。这个在上文案例招标文件中已经体现出来，所以这次解除合同非常容易方便，招标文件有要求，投标文件有承诺，就不需要走人民法院或者仲裁机构程序。

2.完善全国企业信用信息公示系统，把好诚信投标第一关。建立建设领域信用体系是整顿和规范建筑市场秩序、有效防范弄虚作假行为的治本之策。各地应进一步完善系统功能，将投标单位资质、企业人员社保缴纳信息、人员职业资格信息、业绩信息、主要审计财务指标、信誉、不良记录信息及在建工程信息等全面录入施工企业信用信息公示系统，实行一站式企业信息查询功能，方便监督部门、招标人和评标专家查询，使企业信用信息公示系统成为打击投标人弄虚作假行为的有力工具。

招标单位和招投标监管部门对拟通过资格预审或推荐中标的投标人的类似工程业绩、信誉资料，必要时可采取走访和外调等方式进行核实。

3.监督机构应加强标后监督管理。招标单位应及时将已完成的招标工作信息录入建设工程行业与产业项目招投标信息管理系统，以便全国统一、联网对省内建设工程项目的中标情况进行统计、管理，为交通项目招评标工作提供信息咨询。

4.完善法规强化监管，形成不能弄虚作假的防范机制。完善相关法规体系，规范建筑市场行为。严密完善的招投标法律法规体系可以压缩投标人弄虚作假的运作空间，有效减少投标人弄虚作假行为的发生。鉴于目前我国招投标立法落后于实际需要的客观情况，有关部门应该加强立法建设，完善相关法律法规体系，制定科学防范的部门规章和行业规范，建立招投标工作的事后评估制度和责任追究制度，建立适应新形势的工程招投标监管体制。针对弄虚作假问题，地方政府要制定相关的规章制度，以解决当前法律法规对弄虚作假行为认定难、处罚难和违法成本低的问题。

5.加大投标人弄虚作假行为的惩处力度。按照我国的法律原则，应做到有法必依、执法必严、违法必究。只有惩处有力才能预防有效，充分发挥查办案件的治本功能，做到发现一起、惩治一起、曝光一起，保持打击高压态势，对投标人弄虚作假行为形成强大的威慑力量，使投标人不敢以身试法。建立招投标全过程监管机制和失信企业“黑名单”制度，建立企业不良行为信息共享机制和查询系统。加强对投标人弄虚作假等违法行为的理论和法律使用研究，探讨“不退投标保证金”、以“诈骗罪”起诉投标人弄虚作假的可能性。严格执行“一地受罚，处处受限”的信用管理制度，让心存侥幸者付出成本和代价，既达到让投标人因严厉处罚而不敢违法的目的，又达到让投标人因得不偿失而不愿违规的效果。