农业反垄断适用除外制度的联合或者协同行为探究

摘 要 农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中实施的联合或者协同行为有垄断协议说及垄断协议和经营者集中说。《反垄断法》未予界定、阐释材料的开放性、合理原则的普适等表明，上述学说失之简单。立足语义，考量实际，顾及本质，《反垄断法》第56条之联合或者协同行为包括垄断协议、经营者集中及市场支配地位合理使用等行为。

关键词 反垄断法；农业适用除外；联合行为；协同行为

中图分类号：D922.294 文献标志码：B DOI：10.19415/j.cnki.1673-890x.2018.26.046

为贯彻落实十九大报告提出的“农业农村优先发展”总要求，指导各当事方决策，对《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第56条中的“联合或者协同行为”加以研究。

1 联合或者协同行为涵义的已有探索

1.1 垄断协议说

垄断协議说认为，联合或者协同行为即垄断协议。农民和农村经济组织的农产品产供销等垄断协议都具有一定的合理性，因此被视为合法，排除《反垄断法》的适用[1]。该说将“联合或者协同行为”与垄断协议直接勾连，阐释为《反垄断法》第2章所规范的垄断协议。

1.2 垄断协议和经营者集中说

垄断协议和经营者集中说将联合或者协同行为等同于垄断协议和经营者集中。“依据本条规定，农业生产者和农村经济组织排除适用本法的行为范围限于农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合和协同行为。农业生产者和农村经济组织的上述行为可以不受本法关于垄断协议和经营者集中的规定的约束，即使构成了排除、限制竞争的协议，或者构成具有或可能具有排除限制竞争的经营者集中，也不会受到反垄断执法机构的处罚。”[2]但是，滥用市场支配地位的行为不应当在豁免之列。“本条豁免的行为，覆盖了涉及农产品生产、加工、销售、运输、储存等全部经营活动中的联合或者协同行为。农业生产者和农村经济组织的上述经营活动，即使构成排除限制竞争的协议，或形成具有或可能具有排除限制竞争的经营者集中，也不受制于反垄断法的约束。但是，滥用市场支配地位的行为不应当在豁免之列。”[3]

2 联合或者协同行为涵义已有阐释的不足

2.1 未予界定不易直接把握的联合或者协同行为

立法者未界定联合或者协同行为，迫使阐释者将联合或者协同行为与较为清晰的垄断协议等经济性垄断行为相勾连，以图在垄断行为的框架下，采体系化的方式去把握联合或者协同行为的内涵。这一方面推进了对联合或者协同行为涵义的明晰，另一方面却阻碍了对联合或者协同行为的全面认知。阻碍主要表现为忽略了农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中实施的联合或者协同行为对涉市场支配地位使用行为的涵括。生产者组织的集体行动，可以减少市场交易成本，提高市场能力，增加在国内和国际政策讨论中的发言权[4]。农产品生产经营中实施的联合或者协同行为的本质追求是垄断协议达成、经营者集中完成后市场地位的提升，及得到提升之市场地位的使用。《反垄断法》第56条中的联合或者协同行为理应包含某些运用市场支配地位的垄断行为。

2.2 用作阐释材料的经济性垄断自身的不确定性

作为阐释材料的垄断协议、经营者集中行为的不确定性阻碍了对联合或者协同行为的清晰阐释。采用兜底条款技术界定的垄断协议和经营者集中自身具有不确定性。用本身就不清晰的概念作为阐释材料，当然不可能清晰地阐释被阐释者。市场支配地位是否滥用也存在需要主观判断因而立法者未能将其完全清晰化的问题。用经济性垄断行为阐释联合或者协同行为这一解释方法面临阐释材料本身不清晰的根本制约。

2.3 未虑及合理原则蕴含的除外行为的开放性特质

合理原则是指垄断行为受到法律禁止的原因是它“不合理地”限制了竞争，损害了消费者利益。如果该行为对竞争产生的利益超过了反竞争效果，那么该行为就应该被认定为合理的，因而是合法的。法律不仅要求查明存在某种垄断事实或行为，更要求对有关行为的后果进行合理性分析，只有不合理的行为或事实才应被禁止[5]。农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中实施的联合或者协同行为是否予以适用除外，也面临运用合理原则对其效果权衡之后再予以判定的情形。“我国反垄断法对农业领域的适用除外制度也可以运用合理原则进行分析，而且第56条采用的适用除外条件相比欧美而言更为宽松，我国农业领域反垄断法适用除外的具体范围将会更大。”[6]合理原则在反垄断法领域的普遍适用蕴含着不宜将联合或者协同行为限定于狭窄的行为领域给予阐释，而应将其置于较为广阔的行为框架下进行分析，从而为运用合理原则对所有类型的联合或者协同行为之效果予以权衡，再决定是否予以适用除外留下制度空间。

3 联合或者协同行为阐释的必要策略

3.1 立足于联合或者协同行为的语词含义

对于联合或者协同行为的阐释要求阐释者立足于语词的字面含义。“当一个人为了了解他的权利与义务或其他人的权利与义务而研读法规时，应当能够使他信赖该法规文本，而不应当强迫他对立法者在通过此法规时脑子里所真正思考的东西进行费力的考查。”[7]在阐释联合或者协同行为时，首先应在垄断行为的体系下分别剖析各术语的语义。据《现代汉语词典》，“或者”，连词，表示等同关系。“联合”，动词，联系使不分散，结合。“协同”，动词，各方互相配合或甲方协助乙方做某件事。

接着，综合考虑《反垄断法》中垄断行为、垄断协议等经济性垄断的语义，至少应当从四个维度认知联合或者协同的字面含义，1）联合或者协同行为属于垄断行为。《反垄断法》旨在预防和制止垄断行为，调整的是垄断行为，予以适用除外的联合或者协同行为当然属于垄断行为，否则就不可能被纳入反垄断法的规制视野，更谈不上给予适用除外。2）联合的结合之义，即可涵括经营者集中和垄断协议。3）《反垄断法》第56条将联合行为与协同行为用“或者”一词连接，将二者置于可互换替代之境，则协同一词也可涵括经营者集中和垄断协议行为。4）相较于单使用“联合行为”，或单使用“协同行为”的表述方式，当下的表述方式具有避免或防止执法者限缩农业反垄断法适用除外行为之功用。从宽把握农业反垄断法适用除外范围与这样的构造相符。

3.2 考量农产品经营活动中联合或者协同的真实图景

农产品经营活动中的联合或者协同行为难以构成市场支配地位。在理论上，“各种农业都具有与实际可能遇到非常接近的完全竞争状况的类似结构—有大量的卖方，产品是同质的，进入非常容易。”[8]因而，农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中难以通过联合或者协同行为构筑市场支配地位。农产品经营确实如此。“无论是依法受政府宏观调控，面临市场和政府双重影响的粮食等种植业者，还是主要受市场机制调节，政府调节相对较少的生鲜乳等农产品经营者，都面临‘销售难的问题。他们在农产品经营活动中的自主性极弱，基本上被动地受市场摆布。”[9]

即使他们通过联合或者协同取得了市场支配地位，也存在市场支配地位被滥用或者被合理使用两类性质截然不同的行为。享有垄断地位或市场支配地位本身并不违法，只是滥用这种地位的行为要受到反垄斷法的规制[10]。“并不是农业作为一个行业整体都不适用反垄断法，而只是特定的行为；而特定的行为不适用反垄断法具有普遍性和绝对性，即便该行为可能损害竞争并危及消费者利益，同样不适用反垄断法的禁止性规定。”[11]有媒体报道称，产品相同、上市时间相同的葡萄种植户，在未联合前互打价格战，而合作联社成立后，统一以“丁庄葡萄”对外销售，价格明显提升[12]。组建葡萄合作联社、提高市场力及销售价格等类似行为，实为政策制定者所乐见，而非意在制止。适用除外理应涵括难构成或政府力促其构成市场支配地位的农业生产者及农村经济组织的农产品经营活动。

3.3 考量农业反垄断法适用除外制度实施的实际

农业反垄断适用除外制度适用实际显示出农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中滥用市场支配地位的不可能。《反垄断法》颁布实施十余年来，垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断等几大类型违法行为都有成功查处的典型[13]。但在已经查出的这些垄断案件中，从未见农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中滥用市场支配地位的报道，更未见通过适用《反垄断法》第56条所确立的农业反垄断法适用除外制度而对某些农业生产者及农村经济组织在农产品经营中的联合或者协同行为给予适用除外的案例。实质上，数量本来不多的优质名山头古树普洱茶价格暴涨，茶农收入极大提高[14]之类的农产品市场支配地位使用行为，不应受《反垄断法》滥用市场支配制度的约束。

4 联合或者协同行为的具体类型

4.1 农产品生产者彼此间获取决定性影响力的行为

联合或者协同首先表现为旨在实现农产品生产经营主体形式升级的各类行为。1）以主体升级为目的的土地承包经营权流转等行为。相对于家庭承包经营，通过土地、林地、水面等的流转，可以组建利于规模化经营的家庭农场、农民专业合作社、农业企业等新型农产品生产经营主体[15]。在政策性奖补的推动下，云南宣威已规模流转土地2.31万公顷，发展合作社500多个，种养大户846户[16]。2）以在经营主体间构建决定性影响力为目的的各类行为。农户、家庭农场、农民专业合作社、农业企业等主体可以通过合同等多种方式进行纵向或者横向联合，组建农民合作社联社、产业联盟等，在经营者彼此间形成控制力或者施加决定性影响的能力，以提升在市场交易中的议价能力。

4.2 农业生产者及农村经济组织围绕农产品经营展开的集体行动

农业生产者及农村经济组织在产前购买农业投入品，在产中从事种植、耕作、施肥、收获等活动，及产后对农产品进行初级加工、销售、运输、储存、包装等活动中的所采取的各级各类集体行动。1）联合或协同向农业机械、肥料、种子等农资经营者购买农业投入品的行为。有报道称，合作联社在帮助社员销售的同时，也为农民统一购买生产资料，使得所有生产资料平均下降20%，物流成本下降5%以上[12]。2）在农产品生产、储存、运输、加工、销售中与收割者、仓储者、运输业者、包装商、批发商等就交易条件集体谈判等的行为。仓储、配送、管理、运输等环节是我国农产品流通过程中的最大支出[17]。农业生产者及农村经济组织联合起来集体与流通环节的各交易对手进行谈判，有助于降低该环节的流通成本，提高其农业经营利润水平。3）为提高交易能力所进行的信息交换行为等。不同农业生产者及农村经济组织就农产品经营活动中的价格、成本、市场份额等信息进行交换是协同行为的基本表现。

4.3 农业生产者及农村经济组织运用市场地位的行为

农业生产者及农村经济组织在农产品生产经营活动中的联合或者协同行为本身不是最终目的，他们的最终目的是通过联合或者协同行为提高市场地位和议价能力，以便从市场中获得更大收益。一方面，基于农产品市场接近于完全竞争市场这一特质，农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中通过联合或者协同行为几无获得市场支配地位并从中获益之可能；另一方面，农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中貌似滥用市场支配地位的行为，恰是他们改变自身市场弱势地位、提高销路，避免被工商业者盘剥的正当选择。因此，迥异于工商业领域，农业生产者及农村经济组织在农产品经营活动中的联合或者协同行为也应涵括其运用市场支配地位的各种行为。

5 结论

圄于当下立法未予界定的情势，采用经济性垄断行为来阐释《反垄断法》第56条中的“联合或者协同行为”符合该法的整体逻辑，不失为理性的选择，但这终究是权宜之计。在《反垄断法》首修之际，笔者建议加强反垄断规则适应农产品生产经营特点方面的研究，并由立法者对相关术语予以细化，以化解我国农业反垄断法适用除外制度所面临的理解差异较大之窘境。

参考文献：

[1] 史际春.反垄断法理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2007：114-128.

[2] 全国人大常委会法制工作委员会经济法室.中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社，2007：353.

[3] 王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].北京：知识产权出版社，2008：284.

[4] 世界银行.2008年世界发展报告：以农业促发展[M].北京：清华大学出版社，2008：14.

[5] 尚明.谈国外反垄断立法和执法理念的变化与调整[J].行政管理与改革，2009（4）：31-35.

[6] 尚明.《反垄断法》理解与适用[M].北京：法律出版社，2007：388-393.

[7] （美）E.博登海默.法理学[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：533.

[8] （美）F·M·谢勒.产业结构、战略与公共政策[M].张东辉译.北京：经济科学出版社，2010：15.

[9] 李亮国.农业反垄断法适用除外的农产品经营活动研究[J].改革与战略，2017（6）：109.

[10] 王先林.明确适用原则和适用除外是建立协调机制的重要基础[N].中国经济导报，2014-06-19.

[11] 时建中.反垄断法——法典释评与学理探源[M].北京：中国人民大学出版社，2008：525-528.

[12] 杨涛.葡萄“合作社”晋阶“合作联社”[N].新华日报，2017-09-30.

[13] 张红兵.“第四颗牙”磕住行政垄断[N].法制日报，2017-08-31.

[14] 叶麦穗.猛“蹿”的古树茶价格大涨4成，百万收入茶农隐现[N].21世纪经济报道，2017-05-04.

[15] 樊平.2008中国农民发展报告[EB/OL].（2009-01-13）[2018-07-20].http：//www.china.com.cn/aboutchina/zhuanti/09zgshxs/content_17101490_2.htm.

[16] 李毓珍.宣威多舉措促土地流转[N].云南经济日报，2018-01-08.

[17] 蔡攀攀.农产品流通问题不少 关键在于降低成本提高效率[EB/OL].（2017-03-22）[2018-07-20].https：//bg.qianzhan.com/trends/detail/506/170322-b0c17d88.html.

（责任编辑：刘昀）