公司内部承包合同效力研究

叶萌 张琳 张俊 杨光凯

摘 要：从农村土地承包经营的艰难实施到国有企业承包经营责任的迅速开展再到中外合资经营企业承包经营的举步维艰，承包制度为解决我国当时特有国情下的经济发展困难所作出的贡献不可磨灭。针对公司内部承包经营的现状，没有规矩不成方圆，公司承包经营合同没有法律的规范，是其功能具有消极影响的罪魁祸首。

关键字：公司承包经营 有限责任公司 承包合同 效力

一、公司内部承包的发展及概述

承包经营最早在农村土地改革中开始，继而在国有企业、乡镇企业扩展，到后来在中外合资经营企业中的开展，它的发展充满了浓厚的时代气息。我国历史上仅有一部法律对农村承包经营制度进行了规制，即在2002年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国农村土地承包法》。公司外包是指将公司作为一个整体全体股东将公司承包给股东以外的第三人，第三人向公司支付固定的承包金，公司的利润由承包人享有，承包人保证公司在承包经营后保值或者增值，如有亏损，承包人弥补损失。企业内包指有限责任公司作为发包方，与其内部生产职能部门、分支机构或员工间为达到某些目的，将全部或部分经营管理权在某段时间内转让给内部承包者，承包者向其交纳一定数额的承包金，并自主经营、自负盈亏的企业经营方式。

二、企业内部承包合同的效力

1.无效说。“无效说”观点认为公司区别于合伙、国有企业承包模式的主要特征就是明鲜的“三权分立”属性。公司治理结构的规定属于强制性法律规范，不能因约定而改变，企业內部承包合同是把所有的权力集中到一人即承包人手中，与公司制度设计中的“三权分立”精神相悖，并且承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任的原则。因此，应当是无效的。

2.有效说。“有效说”认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》第177条第4款所规定的股东按照出资或持有股份比例获取公司利润是股东的权利，此种权利可以通过合同形式予以放弃，也可通过合同形式重新安排。“法无禁止即自由”，现行《公司法》没有禁止企业采取内部承包的经营模式，该类合同亦未违反公序良俗和社会公共利益，应当认可其效力。

3.区别说。“区别说”认为，应当视内容进行区别对待。内部承包行为类似于将公司的经营管理权限在短期内让渡给承包人。我国没有禁止不应认为无效。并且并不违背股东有限责任原则，这是基于承包合同对公司的责任，并非对债权人的责任，根据合同的相对性，承包股东与债权人之间并没有直接的法律上的联系。因此相关内容是有效的。但是《公司法》明确规定的股东、董事、“三会”的职权，是禁止授予他人的。当此项是主要条款时，还应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的，并不违背《公司法》，应认定合同有效。

三、典型案例

淮安华盈商品混凝土有限责任公司于2008年11月27日成立，股东分别为王国富、华建良、陈建伟、张建东、范志荣。2009年7月1日王国富作为乙方，其余四位股东作为甲方，无锡市华银不锈钢集团有限责任公司作为丙方，共同签订《承包协议书》，乙方同意将华盈公司经营权承包给甲方，年承包金为800万元，甲方承包期间盈亏全部由甲方享有和承担，与乙方无关，丙方自愿为甲方提供连带责任担保。2012年11月25日华盈公司召开股东会，五名股东均到会华建良、陈建伟、张建东要求终止《承包协议书》的履行，并认为此次会议之前的承包金应当支付但终止之后不应再支付，而王国富不同意终止将四位股东和华银公司诉至淮安市中级人民法院，要求前四位被告支付拖延的承包金违约金，判令第五被告承担连带清偿责任。被告提出反诉，诉求解除合同。

一审法院判决被告支付承包金和相应违约金，华银公司承担连带责任，驳回其他诉讼请求和被告反诉请求。二审法院判决解除《承包协议书》，原审被告承担相应的违约金。王国富不服申请再审，最高人民法院维持二审判决，驳回了申请人的请求。最高院认为《承包协议书》虽然形式上是甲方、乙方与丙方签订的，但实际上是华盈公司将公司经营权承包给甲方，由丙方为承包方提供担保。其次，2012年11月25日股东会解除协议的决议有效，公司有权决定公司的经营方针和投资计划，而当日股东会所做出的终止决议正是公司通过股东会行使这一权利的行为。

四、公司承包经营合同的合理建构

法律对公司承包经营的缺失使得其存在诸多问题，行走在法律边缘地带的公司承包合同得不到有效的规范，纠纷日盛。笔者认为，合理建构需考虑以下几点：

第一，公司承包经营合同的适用对象。应当明确限定于中小型的有限责任公司。大型有限责任公司和股份有限公司对公司利益影响较大，缺乏法律监控，并且将经营权赋予承包人独揽，股东监管较困难，很难参与其中，所以承包人一旦出于私利经营，对承包人的监管就很困难，也容易侵蚀社会利益。第二，明确公司承包合同的主体。目前主要存在由公司与承包人签订、承包人与股东们分别的签订合同。承包合同的效力是跟随学术界主流观点还是实务中大多数操作主旨，法律应当给与一个明确的效力规范。而之外的任何承包主体与承包的法律概念、公司的基本理论有违，法律有必要作出表态。第三，公司承包合同采用书面形式。公司承包经营属于公司治理的重大事项，应以书面的形式订立，这不仅能按最初愿景履行、作为纠纷发生时的凭据，而且公司交易相对人通过书面合同能了解到公司的经营状况，从而保护交易第三人交易安全。第四，引入担保制度。既能限制承包人损害公司的行为，又能填补因公司承包经营而可能出现的亏损，有利于保护公司和股东利益。经营中不仅承包人会出现短期经营等损害公司利益的行为，而且期满后，承包人无力偿债时最终还是公司承担，所以公司承包经营有风险。第五，承包金收取方式。可以规定承包金的收取方式采取固定承包金加一定比例的承包金年缴方式相结合。这样，发包方的收益能与公司的经营状况相挂钩，能够使股东们积极监督承包人的经营活动。而且该种承包金收取方式的数额与公司的经营状况联系紧密，能够避免固定承包金的僵硬性。

五、结语

当法律以积极的态度对待公司承包合同，当量身定做的承包法律条款谆谆引导公司，当市场经济的配套制度形成，公司承包合同心头的阴霾终将驱散，规范化的公司承包经营合同，发展前景将会更健康。

参考文献

[1]蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法、判例、制度》[M]，北京法律出版社2001年版。

[2]蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格》，载《南京大学学报》2005年第1期。

[3]苏旺，《有限责任公司内部承包合同研究》，湖南工业大学学位论文，2015年5月。

[4]王海兰，《有限责任公司股东承包经营问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，2013年3月。

注释

1.赵增海：《公司承包合同的效力》，人民法院报，2002年8-23 期，第八版。

2.蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，北京：法律出版社，2001年版，第321页。

3.刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，当代法学，2008年第2版。

4.蒋大兴：《公司法的展开与评判——方法、判例、制度》，北京：法律出版社，2001年版，第322页。

5.刘俊海：《新公司法框架下的公司承包经营问题研究》，当代法学，2008年第2期，第76页。

6. （2013）淮中商初字第0104号，（2013）苏商终字第0200号，（2014）民申字第1434号。

7.郑蕾，《有限责任公司承包合同研究》，华中师范大学硕士学位论文，2008年5月。

8.黄丽琴，《公司承包经营法律问题研究》，南昌大学专业学位论文，2013年5月。