对第三方电子数据平台固定的 电子证据的审查判断

李自柱

在司法实践中，越来越多的当事人利用第三方电子数据平台固定电子证据。如何审查和判断该类证据，逐渐成为司法审判中的焦点。本文对此问题做一简要探讨，以抛砖引玉。

第三方电子数据平台及其固定电子证据的过程

第三方电子数据平台固定电子证据，即当事人利用第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子证据进行收集固定，或者经当事人申请由第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的电子证据进行收集固定，从而确保该被收集固定的电子证据在之后不被篡改、保持完整，且能够确定收集固定电子证据的时间。该种方式为当事人提供了一种收集固定电子证据的新途径和方法，且依靠第三方的技术手段在一定程度上能够避免当事人自行采集电子证据的随意性强、可信性低等问题，在司法实践中具有重要的意义。

随着电子证据使用越来越频繁，国内出现了众多第三方电子数据平台，例如“可信时间戳”“存证云”“安存语录”“e签宝”等。它们根据自己的技术条件及业务重点，形成了自己的业务模式，并对外开展电子证据收集、固定等服务。当然，它们各自的商业模式和操作模式是有差异的。但从大的方面讲，有两种基本的模式：

一種是分步骤式的，就是当事人在取证的时候是分步骤进行的，如何对电脑进行清洁性检查、如何查找到侵权网页、如何截取网页等每一步都能看得很清楚。经过这些步骤后，就能把电子证据固定下来。“可信时间戳”采取的就是这种模式。

另一种是一站式的，即当发现有一个侵权网页的时候，当事人将该网页的URL地址粘到取证平台工具上，该取证平台的后台服务器即自动抓取该侵权网页，并存储在该平台服务器上。该种模式对于取证过程呈现的不是很清楚，对方当事人有时候更容易提出质疑。当然，一站式的模式能够使取证更为简便，能满足当事人的取证需求。“存证云”采取的是这种一站式模式。

无论是分步骤式的还是一站式的，只要能确保所取证据的真实性、客观性，都无可厚非，这是各家第三方平台的商业模式选择。

第三方电子数据平台固定电子证据的特点

通过对第三方电子数据平台的考察，并结合审判实践中对其所收集、固定电子证据的运用情况，可以发现该种取证方式具有如下特点：

（一）在主体方面，第三方电子数据平台是独立的第三方，具有中立性，并通过商业化方式进行运营。第三方平台是专门从事电子证据收集、固定服务的独立第三方机构，其独立于双方当事人之外，不受当事人立场的影响，具有中立的地位。

有的电子数据平台仅是向当事人提供一种保全手段、保全操作方法，具体保全行为由当事人实施，包括原告和被告在内的任何当事人都可以使用这种保全手段、操作方法，平台的中立性更为凸显，例如“可信时间戳”即是如此。当事人在“可信时间戳”网站注册为用户后，就可以按照其制定的取证规范步骤自行操作进行取证，“可信时间戳”的运营者并未实际参与取证过程，仅是向当事人提供了一种取证手段和取证操作步骤。

有的电子数据平台在提供取证手段的同时，也参与当事人的取证过程。例如“存证云”平台，在当事人使用“存证云”进行网页收集、固定时，当事人需要在取证系统中输入网址，之后由“存证云”的服务器对该网址对应的网页自动抓取并存储，被收集、固定的网页实际上是在当事人发出保全命令后由“存证云”实际执行该命令进行收集、固定的。在这种取证模式下，尽管电子数据平台实际参与了收集、固定过程，但其取证系统是对所有人都同等开放的，任何人都可以使用，且其收集、固定行为也是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成，不受其取证时的主观意志左右，故其中立地位不会受该取证模式的影响。

目前国内具有代表性的第三方电子数据平台几乎都是采取公司结构形式的商业化运营，提供的几乎都是有偿服务，需要当事人缴纳一定的费用。当然，每家公司对当事人收取费用的方式可能会有不同。

（二）在取证行为方面，第三方电子数据平台自身并不产生电子证据，仅提供一种取证工具、取证手段或取证服务，并具有很强的技术性。不管是由当事人自行使用第三方平台提供的取证工具进行收集、固定证据，还是第三方平台也实际参与了收集、固定证据，第三方平台所提供的都仅是一种取证工具、取证手段或者说是一种取证服务，其本身并不产生电子证据，而仅是以一定的手段将本已存在的电子证据进行固定、保存，并以一定的技术手段防止电子证据损毁、被篡改。

在审判实践中，有当事人以电子证据是第三方平台制作为由否定电子证据的真实性，该认识实际上是错误的，电子证据本身并不由第三方平台制作、产生。为保证所固定的电子证据事后不被篡改，并能够说明保全时间，第三方平台都会采用一定的技术手段，各家电子数据平台所采取的具体技术手段、保全流程、操作模式可能存在差异，但所基于的技术原理基本上是一致的，都会采用密码学、信息科学、计算机科学等领域中的对称算法、非对称算法、哈希算法、加密传输、云存储等，并会利用国家授时中心的标准时间确定保全时间。这些技术原理为认定所收集、固定的电子证据的客观性、真实性奠定了基本可靠的基础。

（三）在取证时间方面，既可以事后取证，也可以在电子证据产生的当时取证。一般情况下，对电子证据的取证都是在诉讼发生后，为了诉讼的需要，对已经存在的电子证据进行固定。使用第三方平台，可以对已经存在的电子证据进行收集、固定，也可以在电子证据产生的当时对电子证据进行收集、固定。收集、固定时间越靠前，所收集、固定的电子证据越可靠。

（四）在取证效果方面，利用第三方电子数据平台固定电子证据，具有效率高、成本低的特点，符合电子证据保全的基本需求。与当事人自行收集、固定电子证据及公证处保全电子证据相比，第三方平台固定电子证据的效率比较高而且成本比较低。很多电子数据平台可以在电脑、手机等终端随时操作。当事人发现侵权内容后，可以24小时随时使用电子数据平台对电子证据进行固定。电子证据，尤其是网络上的证据，稳定性较差，可能随时被删除、损毁，因此收集、固定时间越早越好，越及时越客观。第三方平台固定电子证据服务满足了电子证据保全对时间紧迫性的要求。另外，这种保全的费用较低，例如“可信时间戳”每加盖一个时间戳仅需要支付十元钱，做一份网页保全，全部花费几十元即可。

（五）在所收集固定电子证据的效力方面，无法定的证据推定效力。第三方平台仅是给当事人提供了一种新的取证手段和方式，并用一定的技术手段保证了所取电子证据在取证之后能够保持完整、不被篡改或损毁。从法律效力方面来看，其所固定的电子证据仍然是一种证据而已，并不因为利用了第三方的平台或有第三方的参与而具有特殊的证据推定效力，其能否被采信仍然需要进行质证、审查和判断。

对第三方电子数据平台所固定的电子证据的审查判断

司法实践中，很多对第三方平台固定的电子证据的质疑，主要集中在平台经营者的身份资质、所固定的电子证据的证据地位、真实性的判断等方面。结合上述第三方平台固定电子证据的特点和过程、电子证据本身的审查判断规则等，笔者认为，在审查判断该类证据时，可以从五个方面进行考虑：

（一）对第三方电子数据平台并无特定资质的要求，其商业化运营符合市场经济规律，不影响其中立第三方的身份。

第三方平台仅是对电子证据的固定提供一种技术手段，从而对证据的客观性添加一层保障，本质上与当事人自行取得电子證据并提供给法庭并无差异，因此不应当设定资质要求。而且，目前的法律并未对该行业的准入设定资质要求，也未规定进入该行业需要获得行政许可。《电子签名法》对电子认证服务机构设定了行政许可的要求，但第三方平台所进行的固定电子证据的行为并不是电子认证服务，因此不能根据该法认为第三方平台必须具备特定的资质。当然，如果第三方平台需要使用电子签名的方式固定电子证据、使用数字证书证明固定证据的人的身份的，那么数字证书的提供方需是第三方电子认证服务机构，使用电子签名的电子数据平台需要具备相应国家机关颁发的《商用密码产品生产定点单位证书》《商用密码产品型号证书》及《商用密码产品销售许可证》。

第三方平台为当事人提供的电子证据收集、固定服务不具备社会公共属性，完全是当事人的私事，采取商业化运作模式、为当事人提供有偿服务完全符合市场经济规律，不能因此而否定其中立第三方的身份。就像公证一样，公证取证也不是免费的，而且收取的费用更高，但也并未因此对公证处的中立身份提出质疑。

（二）所取证存证的电子证据的证据地位及证据能力问题。

电子证据在三大诉讼法中都被规定为一种独立的证据类型，因此从立法的角度已经完全排除了歧视电子证据的态度。第三方平台提供的仅是一种电子证据收集、固定服务，或者说是一种保全证据的方法、手段或途径，而不是电子证据本身。利用一种技术手段对电子证据进行收集、固定，给电子证据附加了一层技术保障，应该更能够增强电子证据的可采信，因此不能因为有了第三方平台的参与反而歧视经保全的电子证据。

同时，也不能因为有了第三方平台参与而对被保全的电子证据过于迷信。因为一方面，法律并未规定该种证据具有像公证证据一样的证据推定效力，不能对其放松审查，甚至将其等同于公证证据。另一方面，该种证据固定也仅是一种取证手段、方法而已，不能以取证手段、方法即一概说明所取证据本身的可采性。

（三）对第三方电子数据平台固定的电子证据真实性的审查判断。这是审查判断的重点。主要从如下三个方面进行审查：

一是，审查电子证据的来源。在对所固定的电子证据进行审查时，需要从收集、固定过程中甄别电子证据的来源。

例如，在对侵权网页的固定中，应当确保所收集、固定的页面来自于被告的网站，而不是当事人自行制作的一个虚拟网页。在被告对自己的网站后台数据进行收集、固定时，应当确保后台数据确实来自于被告服务器，而不是来自于他人的服务器。不同的第三方平台设计的固定证据的操作模式不完全一致，因此在审查不同的第三方平台所固定的电子证据的来源时，要结合其具体的操作模式进行，并无统一的标准，但基本的要求就是能够比较清楚地确定所固定的证据来自于何处，确保收集、固定行为实施时电子证据是客观存在的而不是被伪造的。

二是，审查第三方平台所使用的技术手段能否确保电子证据从收集、固定行为实施至提交法庭期间保持完整，不被篡改、损毁。

对电子证据真实性的审查判断需要着重从电子证据的形成、传输、接受、存储、提取的过程进行考察，并考察每个过程所使用的方法的可靠性。对第三方平台固定的电子证据，同样必须对上述过程进行考察。但与当事人自行收集、固定的电子证据相比，第三方平台为电子证据附加了一层技术保障，将电子证据置于第三方及其技术的保障之下，而不像当事人自行收集、固定那样由当事人自行保存证据，且无相应的技术保障。这也正是第三方平台固定证据的意义所在。因此，在第三方平台固定证据的情况下，对于电子证据传输、接受、存储、提取等过程的考察，可以转换为对第三方平台的技术手段、保全方法的考察，即该技术手段、保全方法能否确保电子证据在这些过程中保持完整，不被篡改、毁损。

三是，审查所固定的电子证据被提交法庭的方法或形式，以及该种方式是否足以保证电子证据的完整性、可靠性和稳定性。

目前不同的第三方平台所固定的电子证据被提交法庭的形式是多样化的，有的是和公证处合作，以公证书形式提交，有的是自行出具鉴定报告或委托第三方出具鉴定报告，有的是当事人自行提交网页打印件、电子刻录光盘等。之所以要考虑提交法庭的方法或形式，是因为对电子证据的审查判断需要考察电子证据从生成到提取的整个环节，提交至法庭的形式是电子证据从固定至提交法庭质证整个过程中的最后一个环节，对该环节的考察必不可少。

采取公证方式的，基本上是第三方平台与公证处合作，向公证处开放存储电子证据的服务器端口，当事人完成电子证据的固定后向申请处申请出具公证书，公证处就从第三方平台服务器上调取被固定的电子证据，形成公证书。需要注意的是，公证的作用是对取证过程进行监督，防止当事人作假，而这种公证中，前期取证过程都不在公证员的监督之下，却最后借用一个公证书的形式，该种公证还是不是公证法意义上的公证，这是值得思考的问题。

采取鉴定结论的形式提交的情况是，第三方平台与鉴定机构合作，由鉴定机构对第三方平台固定的电子证据以鉴定报告的形式提交，其中记载了所固定电子证据的数据传递过程、收集及固定时间等必要信息，这等于是对保全行为进行了一次技术分析，并以结论的形式提交法庭。但是在目前的司法审判中，对于是否需要鉴定是需要双方当事人均同意的，对鉴定机构的选择也是需要双方同意或者采取摇号的方式确定，对于需要鉴定的检材是需要先行质证的，而电子证据的这种鉴定却与此有一定的区别，这是需要值得注意的問题。

另外，不借助于鉴定、公证，而直接由当事人自行以存储有所固定的电子证据的光盘形式提交的典型代表就是可信时间戳，但是可信时间戳设计了一个验证程序，在其官方网站上利用电子数据的哈希值进行验证，如果通过验证就能够证明虽然当事人自行保存着所固定的电子证据，但该电子证据仍然保持着原状，未被篡改，这是由技术原理和技术手段所保障的。

从理论上讲，如果取证的技术原理、技术手段和操作流程都是可靠的，取证之后又可以验证，那么以什么形式提交法庭其实并不特别重要。当然不同的电子数据平台有权选择自己的商业模式，只要能够被查证电子证据从固定之后至提交法庭未被篡改即可。

（四）审查判断取证行为、手段的合法性。

对于电子证据的合法性而言，主要体现在电子证据的形成或取得方法是否符合法律规定，是否存在侵害他人合法权益的情形。对于第三方平台固定的电子证据而言，除了需要考察电子证据本身形式的合法性外，还需要考察第三方平台的取证手段、商业模式是否存在严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情况。例如，取证的技术手段应当符合相应的技术规范、国家标准、行业标准等，不得采取非法入侵他人计算机系统的方式进行取证，不得采取黑客手段，不得以泄露他人的隐私为代价进行取证等。

（五）利用第三方电子数据平台固定的电子证据仅仅是证据问题，不必然直接证明知识产权归属，知识产权归属的判断需要根据“证据+实体法”得出。

有的第三方平台声称其提供的证据保全业务既包括侵权证据保全，也包括知识产权权属证据保全，所谓知识产权权属证据保全即作者所创作的以电子文件形式存在的文字等作品可以申请认证，认证之后由第三方平台加盖时间戳、电子签名等，即可以证明作者的权属。这种电子证据的认证是否必然能够证明知识产权权属？判断以一份电子文件形式存在的文字作品的著作权归属，不仅仅需要考察作为证据存在的该电子文件的真实性，更重要的是要在此基础上依据著作权法等实体法关于著作权归属的规则认定作品著作权的归属，而不是仅仅对一份电子文件进行了认证就当然能够说明申请认证的人就是作品的作者。因此，电子证据证明力的有无及大小的判断不仅仅是一个证据问题，还是一个实体法的问题，必须结合实体法规则审查判断电子证据的证明力。