动态质押的法律属性界定与内部关系厘清

黄盛秦

传统质权为一种移转占有型担保物权。然而其在现代企业融资中尚存一定之弊端，一方面作为质权人的银行等金融机构对于作为出质人的企业用以出质的库存品、产成品以及半成品难于控制、监管不便；另一方面若中小企业以动产出质，则其对于出质之动产难以进行使用和收益，导致动产在作为质物期间无法实现其利用之价值，有损其经济效用，此乃动产质权最大的弊端。*郑冠宇：《民法物权》，新学林出版股份有限公司2010年版，第578页。为了应对此种弊端，满足广大企业的融资需求，大陆法系国家纷纷在质权之外另增设非移转占有的动产担保物权，将动产担保化，从而顾及动产的用益功能，借以“弥补民法上否认非移转占有型动产担保化的缺陷”。*[日]我妻荣：《民法大意》(中卷)，岩波书店1983年版，第849页；转引自王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第399页。例如德国发展了让与担保、所有权保留制度等，法国则在民法典、商法典中直接承认了非移转占有的质权。而在英美法系国家没有物权的概念，因此也就没有诸如“担保物权”的概念。在以功能主义*在功能主义思想引导下，对(意定)动产担保物权不论其形式如何，只要发挥着担保的功能，皆可适用同样的规则。构建担保法律体系的《美国统一商法典》第九编(Uniform Commercial Code article 9，以下简称UCC第9编)具有将担保交易一元化和公示化两个特征。*高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第90页。通过一元化的担保概念，将质权、按揭、附条件买卖等进行统一，并以“担保利益”这一概念将未来可能出现的一切担保的新形式纳入UCC第9编的规制之下，以营造一种通过协议创设的新型动产担保类型只要具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放姿态，为经济生活中出现的新的动产担保类型预留了空间。

近年来，为了应对质权固有之弊端，在我国企业融资实践中出现了动态质押的融资模式，其依托第三人监管得以运转。所谓的动态质押，在经济学意义上是基于“融通仓”概念提出来的质押模式，*在“融通仓”这一概念中，“融”指金融，“通”指物流的流通，“仓”指物流的仓储，这是一种把物流、信息流和资金流综合管理的创新，其核心思想就是在各种流的整合与互补关系中寻找机会和时机，并提升顾客服务质量，提高经营效率，减少运营资本，拓广服务内容，提升供应链整体绩效。参见陈祥锋、石代伦、朱道立等：《仓储与物流中的金融服务创新系列讲座之一：融通仓的由来、概念和发展》，载《物流技术与应用》2005年第11期，第135页。而从法律层面对其进行定义，即指出质人将其拥有所有权的库存品、产成品、半成品或者原材料以质押担保的方式向银行等金融机构借款，双方约定质物价值最低限额，高于该限额的质物可出旧补新，而物流企业作为第三方监管人与质权人、出质人签订质押监管协议，并接受质权人之委托对质物进行管控并提供物流服务。在动态质押模式下，质物的种类、规格以及数量处在不断的变化之中，只要质物的价值保持在最低额度以上即可，*中华人民共和国商务部于2015年1月颁布的《动产质押监管服务规范》中，明确区分了动态质押和静态质押，认为静态质押(static pledge)即为“在质押期内，质物不发生变动的业务形态”；动态质押(dynamic pledge)即“在质押期间，质物可以增加、置换、部分解押的业务形态”。这也为动态质押存在的合理性在规范性文件层面提供了依据。具体参见《动产质押监管服务规范》3.9与3.10之规定。此类似于动产浮动抵押。物权法理论对动态质押亦有过认可。*在我国台湾地区，学者将动态质权称之为“流动质”，即“依当事人之合意，就一定仓库中之商品，设定质权，其商品于质权设定后迄于其实行前，仍为得变动时，质权有效成立，谓之流动质”。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第356页；杨与龄：《民法物权》，五南图书出版公司1981年版，第216页。目前实务中，中小企业通过此种融资方式可以将库存的产成品、半成品及原材料等灵活利用，拓宽融资渠道，保证了存货和资金的日常周转；此外，对于银行等金融机构而言，通过动态质权可以保障放贷的安全性，获得更多主营业务收入；而对于作为第三方监管人的物流企业而言，亦拓宽了业务渠道，成为贷款方(出质人)与银行等金融机构(质权人)的桥梁与纽带。目前动态质押监管主要有两种模式：其一为位于第三方监管人即物流企业仓库内的监管，出质人将质物储存于物流企业，而质权人委托物流企业对质物进行监管；其二为位于出质企业仓库内的监管，此模式下质物不发生移转，而由物流企业以支付象征性租金的方式租用出质企业厂房，并派专员对质物进行监管。*陆晓燕：《动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的解决路径》，载《人民司法》2016年第1期。

动态质押在实践中已被广泛应用，但是由于该种担保模式并未在法律层面被明确，其与传统质押在形态和实现方式上存在较大的区别，且在动态质押监管关系中，不仅有物权关系，还包含着复杂的债之关系，因此当以动态质押进行融资而引发纠纷时，其法律属性的界定和质押监管的内部关系不甚明晰。故本文从司法实践出发，探析动态质押的物权属性，从质权本质属性寻求动态质押符合质权特征的进路，再基于债之关系厘清动态质押监管内部关系，以期能够对司法实践的立场有所回应。

一、 司法实践对动态质押监管纠纷处理的立场分析

无论于前述何种模式下，动态质押都涉及三方关系的问题，在第三方监管的情况下，该质权关系能否成立；在委托代理关系下第三方监管人的义务边界为何；监管人和出质人如何承担责任。正是由于此三方关系尚未完全得以厘定，使得近年来动态质押的发展在司法实践中遇到了瓶颈。本部分笔者拟通过实证分析探究动态质押模式目前的司法困境。笔者于“北大法宝”数据库中以“动态质押监管协议”为关键词，共检索案例268份，剔除与本文探讨无关的案例后，选取较具典型性的案例25份作为分析样本。

(一) 第三方监管介入下动态质押模式能否成立质权

在笔者所统计的二十五个涉及动态质押监管纠纷的案例中，对于动态质权是否成立的问题，不同主体方的不同观点如下：

各 方观 点 法 院监管人出质人质权人质权成立2215525质权不成立310200

由该数据可看出，在动态质押监管模式下产生的纠纷中，质权人皆认为动态质押应当成立，并以此主张对质物的优先受偿权，而多数出质人则会以动态质权不符合质权本质属性为由提出抗辩。法院在此问题上分歧较小，大多数法院认为质权成立，例如在“某中心诉某银行等金融借款合同纠纷一案”中，法院认为“因某经贸公司质押的钢材为其通过某中心间接占有，属于履行质押合同的动产交付义务，因此设立的质权合法有效”。*湖北省高级人民法院(2013)鄂民二终字第00004号民事判决书。在“中信银行股份有限公司重庆分行与巫山县龙翔商贸有限责任公司、邱翔等金融借款合同纠纷案”中，法院认为“当事人意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，质押物按约交付了占有，故合法有效。”*重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民初字第00396号民事判决书。而认为质押无效的法院认为，“虽然质权人也对质押财产采取了监控措施，但该质押财产仍存放在出质公司的场地，并未实际交付质权人，质权人并未实际占有质押财产，因此不能依据《质押物清单》认定质押财产已交付，因质押财产未交付，故质权未设立。”*甘肃省高级人民法院(2013)甘民二终字第163号民事判决书。

虽然在法院层面质权是否成立的争议并不大，但是法院在论证质权成立时，理由较为浅显，并未涉及实质问题，因此还需要在理论层面对于动态质权的成立进行剖析。

(二) 委托合同关系抑或保管合同关系：监管人义务界定

“监管”一词并非严格意义上的法律术语，该种表述更多用于公权力对于私权的管理，故对于监管的定义与边界无统一、清晰的认识。就动态质押监管而言，第三方监管人与质权人、出质人签订的《质押监管协议》是三方的基础关系，并且直接决定了第三方监管人在日常管理的职责范围，以及当质物受损或价值减损时其所承担之责任，故应予以明晰。然而从司法实践的角度观之，法院对此协议的性质要么避而不谈，要么就在其为保管合同关系、仓储合同关系抑或是一种包含监管职责的无名合同关系中存在分歧。下表为各方主体对于监管协议性质(监管人义务)的不同观点统计。

各 方观 点 委托合同保管合同未明确合 计法 院741425监管人1031225质权人611825

对于监管协议的性质定性以及监管人的义务范围和边界问题在司法实践中并未达成共识。委托合同和保管合同有共同之处，但是二者在受托方的义务界定上还是存在一定的区别。多数第三方监管人认为监管协议性质应为委托合同，以此规避《合同法》第384条赋予保管合同中保管人对于保管物的验收义务。*吉林省高级人民法院(2016)吉民终118号民事判决书。对于法院而言，判决的思路也不尽相同，有些法院甚至对监管的性质采取回避的态度。*例如山东省高级人民法院(2013)鲁商终字第77号民事判决书、河南省高级人民法院(2015)豫法民一终字第55号民事判决书等。

(三) 补充责任抑或连带责任：第三方监管人与出质人的责任分担

由于质押监管关系的存在，使原本非为质权关系当事人的第三方监管人与质物的监管和监控有了实质上的牵连关系。针对由于出质人的原因(如强行将质物出仓，致使尚存之质物价值远低于最低限额)有损于质权，物流企业未尽到监控、监管之义务的情况，作为第三方监管人的物流企业承担何种责任，法院有不同的观点。

责任性质连带责任补充责任不承担责任合 计法院观点117725

多数法院认为第三方监管人应当承担补充责任，例如在“中信银行股份有限公司青岛分行与青岛中远物流有限公司、光明轮胎集团有限公司等金融借款合同纠纷”中，法院认为“质押合同为主合同的从合同，质押监管协议则是为了保障质押合同及所担保的主合同的履行而签订，质押监管人所负的赔偿责任不应为主合同性质的直接赔偿责任，而是出质人和保证人不能清偿部分的补充赔偿责任”。*山东省高级人民法院(2015)鲁商终字第182号民事判决书。然而也有法院认为其应当承担连带责任，认为监管协议中规定了连带责任，应当遵照合同约定。*最高人民法院(2015)民二终字第354号民事判决书。第三方监管人责任的承担为纠纷发生后解决的核心问题，关乎质权人担保利益的实现。

二、动态质押于物权法上的属性界定

在物权法定主义下，物权的种类和内容应由法律明文规定。动态质权由于并不以现实的交付为公示要件，并且质物在出质期间得以出旧补新，故在理论和司法实践中难以确定其属性，亦有认为其突破了物权法定主义之框架。然在商业活动频繁之时代，大量交易形态中的商品多具变化性且富有流动性，相应于交易所需之融资，担保市场亦应当有多样化及弹性之必要，动产质权应在制度设计上对社会发展趋势有所因应。*同前引[1]，第579页。从比较法视野上看，在美国，为了克服债权人直接占有担保标的物的弊端，实务中发展起来一种由第三人占有标的物质押的形式——现场仓库(field warehousing)，此与本文探讨的动态质押模式最为类似，债务人将标的物交由债权人雇佣的第三人看管和控制，但仍存放在债务人的场地内，债务人必要时仍可接触标的物。第三人在债务人的场地内以仓库管理人的身份行事，并向债权人签发仓库收据，由此，仓库中的标的物即视为出质给债权人。*See Miller, Financing Inventory through Field Warehousing, 69 YaleL.J. 663, 708 (1960).此外，在法国，动态质押的担保方式亦存在于各类酒庄经营之中。*在2017年6月21日于中国人民法学法学院召开的“中法民法典物权编与合同编编纂研讨会”上，法国学者提到在法国也有类似于我国目前动态质押的担保模式，尤其是以库存葡萄酒、香槟酒等作质押财产的情况下，需要特定存储条件，而唯有作为出质人的酒厂具备存储条件，此种情况下，质押财产仍存储于出质人的库窖但质权人派人加以监管的，无碍质权的成立。参见刘保玉：《完善我国质权制度的建议》，载《现代法学》2017年第6期。

动态质押的经营、担保模式系由交易实践产生且符合有关经营者需要，本身具备合理性，并非规避法律的脱法行为，因此需要从法定的质权成立要件出发，对动态质权的成立进行必要证成。

(一) 动态质押模式下质物的出旧补新不违反“一物一权”原则

1.以质物的整体价值作为集合物出质符合“一物一权”原则

质物在动态质押模式下可出旧补新，有质疑者可能会认为其违反了“一物一权”原则。但是在探讨动态质押时，应当将质物看做整体的集合物，以此考虑该集合物上的物权状态。所谓的“一物一权”主义，是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个所有权，但是若从这一原则的概念出发，并不能否定在数个独立的物上设定一个担保物权的模式，数个动态质押物可以以整体的状态来设定质权，若我们从整体价值的视角来看待质权，动态质押模式下只要质物价值高于双方约定的最低标准，则质权即可成立并存续。此外，若将企业的动产作为整体设定动态质权，可以发挥企业的整体担保价值，而且亦可避免单独设定质权的繁累，节省大量的人力、物力。

2.种类物作为动态质押标的物的合理性证成

传统质权标的物须为特定物。此实非质权标的物所独有，而系物权标的物需有特定性之当然要求。*谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社2011年版，第974页。从本质上看，须为特定物这一要件实为将担保标的物的价值予以确定，质权作为担保物权，最重要之功用即为担保债权的实现，一方面若质权之标的物非为特定物，质物的价值与债权之间的价值不能划上等号，当债权无法实现而质物拍卖所得之价金远低于债权时，将会严重损害债权人之利益；另一方面，种类物在物权变动的公示方式上亦存在诸多的不便。

然而近世担保物之理想，关于担保之标的物，一面固应对于债权者确保其担保之效力，一面亦应保证出质人之使用收益权，以获取偿债之资金，否则如剥夺其占有，妨碍其利用关系，则不仅于设定者不利，于社会公益亦有不妥。*郑玉波：《民法物权》， 三民书局股份有限公司2011年版，第406页。故改变担保物权标的物的特定性，符合经济发展之需求。在抵押权中，动产浮动抵押即为担保物权标的物突破特定物的典范，浮动抵押之财产时时变动，向外流出的财产自动从浮动抵押权获得解放，由外部流入的财产当然进入浮动抵押权的效力范围。

动态质押的出质企业，一般为制造领域或者重工业产业链上的中小型企业，其所拥有之动产一般为替代性、流动性较强的原材料、库存品、产成品或者半成品，因此若这些标的物以传统方式设立质权，则很有可能妨碍所有权人即出质人的销售和运输。另外，标的物过多，还有可能给质权人带来不便。因此宜在动态质押中将质权的标的物扩充为种类物，当质押物价值高于最低限额，则出质人得就高出限额部分的质物进行处分，当质物等于或者低于最低限额时，出质人应当补充新的质物，以保证质物的价值能够担保其债务。在每一次质物的出旧补新过程中，都会有旧的质权消灭，而产生新的质权，但对于任何时点来说，质物的内容始终是明确具体的。当事人通常在质押监管协议中以“留白”形式表示质物，为预设之质物留下了特定化的空间，在每一次质物的变动中，出质人并非任意提取质物，而是依赖于双方在观念上对于质物条款变更的合意、在形式上依赖于第三方监管的审批表和质物库存日报表等对质物完成种类物的特定化。*同前引[8]，第49页。

(二) 动态质押模式下质物的交付形态：基于间接占有与统一的共同占有的创新

在质权关系中，须由质权人占有出质人或第三人交付的动产。此所谓“占有”，是指对动产具有事实上的管领力，其不以现实的移转占有为限，以简易交付或者指示交付之方式为之亦可，而占有改定的方式则被排除。*参见《担保法司法解释》第87条第1款：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”。从比较法视角上看，质权的设立一般将占有改定之方式予以排除。例如我国台湾地区“民法典”第885条；《德国民法典》第1204—1206条；瑞士民法典第884条、第888条；《法国民法典》第2076条。有认为排除占有改定方式移转质物占有的理由是要人为地贯彻物权变动之公示原则，以保护交易之安全，*有学者认为，直接交付、简易交付、指示交付、占有改定四种方式，其对外公示效力逐渐递减，而至占有改定，其公示效力机能几近丧失。参见前引[8]，陆晓燕文。笔者对此不予以赞同，因为除了直接交付以外，另外三种观念上的交付在形式上都未对现存之占有状态做出改变(简易交付中第三人有充分的理由相信受让人依然是按照租赁、保管等媒介关系占有动产，指示交付、占有改定自不待言)，因此若仅从公示角度分析占有改定在质权交付中的排除，不甚全面。然而所有权之变动效力强于质权之设定，却仍得以占有改定方式为之，自无于质权之中单独将之排除之理，可见上述理由难使人信服。*同前引[1]，第579页；[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅲ：新订担保物权法》，申郑武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第121页。除了贯彻公示原则以外，将占有改定排除之原因在于确保质权之留置作用，剥夺出质人之占有，使其不能用益，以迫使债务人从速清偿。故动态质权欲成为法定之质权，则应符合质权之交付以及质权人对质物占有之要件，且排除占有改定情形之适用。以下分情况述之：

1.于第三方监管物流企业仓库内的质押监管：质权人通过间接占有对质物进行有效之“占有”

理论上，占有是对于物所具有的在事实上的一种管领力状态，需要具备占有之主观意图以及客观表现上的事实管领力要素。*王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第548页。占有可分为直接占有与间接占有，前者为权利人对于物具有事实上的管领力；后者是指权利人自己不占有其物，而对于直接占有其物的人基于特定的法律关系有占有返还请求权，因而对其物具有间接管领力。在于第三方监管物流企业仓库内的动态质押监管关系中，质权合同成立后，质物被移交至物流企业仓库，由物流企业代质权人进行监管，此种移交即可认定为质物之交付，并且为一种特别的现实交付。质权人与物流企业基于代理委托等媒介关系，形成直接占有与间接占有之关系，质权人通过对物流企业的占有物返还请求权对质物享有间接的管领力，由于此种媒介关系之存在，物流企业对质权人负有债之义务，故质物的留置效力得以实现。然作为质物移转之公示效力如何实现？在上述关系中，物流企业通过向外传达他主占有的意思赋予物权变动的公示效力，即物流企业作为直接占有人必须明示质权人即间接占有人位于其上位地位，并且认识自身的权利受到上位间接占有人之限制，同时向外界做此“他主占有之介绍”。间接占有中能够被外界所知悉的，并能够作为一个信任基石的，即为位于下位的直接占有人对于上位间接占有人的返还原物意愿之表示。*周梅：《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，第104页。值得注意的是，若间接占有人向外界改变他主占有的意思，而改为他主以外的第三方占有或者自主占有，则原间接占有即不复存在。

2.于出质企业仓库内的质押监管：质权人通过“间接占有+统一的共同占有”进行有效之“占有”

此种模式在实际中被运用得最为广泛，而在理论上亦为争议最大之一种模式。出质人与质权人在订立质押合同后，出质人无需就质物进行移转，而是依然将质物存放至自有仓库内，而第三方监管物流企业接受质权人的委托，派专员驻场对质物进行日常监管和管理。此种交付，与占有改定最大的区别在于出质人并非单独地、排他地直接占有质物，而是与第三方监管人共同直接占有质物。关于质权人和第三方监管物流企业的间接占有的关系，前已述及，此处重点基于共同占有对出质人和质权人(或第三方监管物流企业)之关系进行论述。

共同占有可以分为重复共同占有(通常共同占有)与统一的共同占有 (公同占有)。前者指各共同占有人在不妨害其他共同占有人情形下，可单独管领其物之占有；而后者是指全体共同占有人对于占有物仅有一个管领力，仅可结合占有人为共同的管领。*例如数人共同管理钱柜，钱柜有数个不同的钥匙，钥匙分别由数人保管，任何一人均无法单独打开钱柜。参见陈华彬：《民法物权》，经济科学出版社2016年版，第481页。在出质企业仓库内的质押监管关系中，为了体现质权的留置效力，可通过统一的共同占有来对出质人予以限制，此时物流企业受质权人之委托与出质人对质物进行共同管理，在形式上物流企业与出质人为直接的统一的共同占有，而在实质上基于物流企业与质权人的媒介关系，质权人和出质人此时的关系为间接的统一共同占有。然而由于动产质权之设定除须由质权人占有质物外，尚须出质人在外观上不再具有对质物的排他性管领力，故必须排除出质人单独就质物占有之可能性存在，采取的方法即质权人(或者物流企业)与出质人虽各具一把开启仓库之钥匙，但必须结合二人之钥匙，始得共同开启仓库。*郑冠宇：《物权法之理论与变革》，科学出版社2009年版，第189页。我国大陆地区相同的见解出自郭明瑞教授，其认为质物处于与债权人的共同保管之下，以统一的共同占有的让与即可代替质物的交付，质权的成立不以质物占有完全移交质权人为必要，质权人于出质人共同占有质物的，也不妨碍质权的成立。郭明瑞：《物权法实施以来疑难案例研究》，中国法制出版社2011年版，第306页。

值得注意的是，出质人仓库中除了出质的质物以外，一般尚存出质人其他的货物，或者出质给另一机构的质物，且动态质押的标的物为种类物，若无相应的公示方式，亦存在物之归属混淆之可能。因此物流企业应与出质人对于质物进行归类，并对质物进行适当的标记和标识，以达到物权公示之效果。

(三) 动态质押与动产浮动抵押之异同

我国已经明文规定了动产浮动抵押，且动态质押在担保模式上与动产浮动抵押具有较大相似性，二者都允许担保物在担保期间出旧补新。利用两种模式进行担保，企业的生产经营、担保物的用益价值，亦都不会受到损失。为何实践中还会出现“动态质押”的担保模式？笔者以为，二者的性质以及公示方式存在着差异：一方面，动产浮动抵押的担保方式下，债权人对于抵押物不具有任何形式的占有，即其对于抵押物不具有现实的管领力，因此抵押物若被损毁或者灭失，则极有可能对于债权人的债权产生不利影响；而在动态质押中，由于存在第三方物流企业的监管，虽然债权人并未对质物进行直接占有，但是通过债之效力对于物流企业具有债之请求权，实现对质物的间接占有。另一方面，动产浮动抵押若要使其效力能够对抗第三人，则需要通过登记的公示方式得以实现，而动态质押非经登记即可生效并对抗第三人，*然而由于登记并非动态质押的生效或者对抗要件，现实生活中动态质押模式下亦出现“一物数质”等问题。为了避免繁琐的登记程序，现实中银行等金融机构和企业可能会更倾向于采用动态质押的担保方式。

三、基于债之关系对动态质押监管内部关系之厘清

由于第三方监管人加入到动态质押关系中，使得传统的质权关系内部又增加了三方的债之关系，厘清内部的债之关系亦为明晰各方主体的权利义务的基础。

(一) 代理委托关系下监管人义务的厘清

前文已述，质权人通过间接占有实现对质物的实际管领力，而间接占有应当建立在一定的法律关系基础之上。从实践中的动态质押监管合同文本上看，合同主体一般为质权人、出质人和监管人三方，而一般将监管人定性为质权人的代理人，其受质权人委托对质物进行监管。*例如《上海浦东发展银行动产质押合同范本》《中国工商银行动产质押业务管理办法》等。将质权人和监管人之间的媒介关系定性为代理委托关系具有合理性：其一，从代理委托的本质上看，受托人在获得本人授权后，可以本人名义为法律行为，且法律行为的后果直接约束本人，因此通过代理委托关系，本人得以犹如自己监管质物一样对质物具有现实的管领和留置力。其二，司法实践中有将二者关系概括为保管合同关系或者仓储合同关系的观点，但是保管合同和仓储合同本身皆为委托合同的下位概念，因此以委托代理合同关系定性，可以有效地将监管人的保管义务和仓储义务统一涵盖。有学者提出，第三方监管人是质权人的占有辅助人，*高伟：《物流企业质押监管业务的法律分析》，载《中国海商法研究》2012年第1期。笔者认为此种观点值得商榷，因前已论述，第三方监管人通过占有媒介关系而直接占有质物，并对质物进行保管、监管，因此其当然具有基于占有人地位而产生的物权上的占有返还请求权，而若其为占有辅助人，则无此种权利。故对于监管人的义务边界，应当在委托代理关系下，以“监管”和“监控”构建监管人的义务。

2016年，国家质检总局与标准化管理委员会联合颁布的《担保存货第三方管理规范》中，将第三方对担保存货的管理区分为监管和监控，监管重在对担保存货实施“唯一、持续、明示的占有或控制，并应对存货验收入库，对存货进行规范的日常管理”；而监控重在对担保存货的“核实与报告，对特定仓库进行现场监控”。*《担保存货第三方管理规范》第5.2.3条和5.3.3条。可见其二者最显著之区别为是否对于质物进行实质的占有和控制，例如在监控管理下，第三方监管人并不当然作为质物的直接占有人，而可能由出质人履行保管义务。此种区分，一方面是基于动态质押模式和静态质押模式的界分，另一方面亦是基于质物的直接占有人不同而有所区分。动态质押监管中，第三方监管人存在以监管和监控为核心的职责内容，而在不同模式下此二种义务的侧重亦有所不同：

1.于第三方监管物流企业仓库内的质押监管：监管义务和监控义务兼具

由于质物存放于物流企业的仓库内，故物流企业对于质物为单一的直接占有，应当承担监管和监控的双重义务，具体又体现在以下方面：第一，审查核验的义务，对质物进行验收入库，根据质押监管协议确定实际质物之品名、数量、价值以及质量等是否相符，质物相关的购销合同、增值税发票、质量合格证等是否完整，必要时亦可委托相关检验机构进行检验。*孙超、景光强：《动产质押中监管人的义务及责任》，载《人民司法》2014年第10期。第二，妥善保管义务，应妥善、谨慎、专业地保管质物，在日常管理中对质物进行适当标记，规范且及时地出具、编制、保存并向出质人提交质物的相关凭证和单据，当质物发生异常变化、保险事故或者被采取司法强制措施、权属争议、盗抢等情况，应当及时通知质权人，并采取必要措施避免损失扩大。第三，监控义务，对质物的数量和质量进行监督和控制，防止质物随意出库，根据约定定期对质物进行必要的查验，核对种类、数量和价值，在出质人需提货或者换货时，应当办理货物提取凭证和换货凭证，并保证质物的价值和数量不得低于最低限额。当出质人欲意强行支取质物时，应当采取必要的紧急措施并立即通知质权人。

2.于出质企业仓库内的质押监管：监管和监控义务的履行难度加大

此模式下第三方监管物流企业与出质企业对质物为直接的统一共同占有，由于质物在出质企业的仓库内存放，故物流企业的监管义务和监控义务更难以履行。其部分义务由出质人履行，例如出质人应当保证质物不与企业的其他存货相混淆，设立质物的隔离区间，并定期检查质物的质量、数量等情况，对于质物异常变化或者存在可能危及质权人权益的情形，出质人亦负有通知质权人之义务。此时物流企业的监管义务主要体现在对出质人的管理活动进行检查、记录，并向质权人报告，而无需对于质物进行直接的监管。而对于物流企业的监控义务，由于物流企业通常仅派三至四名专员至现场进行监控，故对仓库和质物的真实情况难以探明，并且在出质人强行支取质物的情况下，物流企业时常无法控制该局面，仅能通过报警、通知质权人的方式行使监控义务，此种监控对于质物的保障力较弱。

(二) 质物不当灭失下出质人与第三方监管人的责任分担

依据《合同法》规定，有偿委托合同中，若由于受托人之过错给委托人造成损失，则受托人应当承担赔偿责任。*《合同法》第406条。在由于第三方监管人的过错而导致质物在未经出质人干预下而损毁、灭失的，受托人应当承担赔偿责任，自不待言。而由于出质人的原因，如强行将质物出仓，致使尚存之质物价值远低于最低限额，而物流企业并未尽到监控、监管之义务时，第三方监管人与出质人的责任应当如何分担？在侵权领域，复数主体对一损害结果承担的侵权责任主要有连带责任、按份责任和补充责任。连带责任和按份责任皆不适用于第三方监管人的赔偿责任：其一，连带责任中任何一方主体都应当对全部损害负有侵权责任，并且侵权的复数主体是作为一个整体对受害人实行了共同的侵权或者危险行为。*张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》2010年第6期。显然，第三方监管人与出质人在一般情况下不具有共同侵权的主观意图，出质人所损害的是质权人基于质权而对质物所享有的留置的权利，而第三方监管人所损害的则是质权人基于质押监管协议而对质物享有的间接占有和保障质物不受侵害的权利，故物流企业与出质人不承担连带责任。其二，按份责任适用于无意思联络的数人侵权中，侵权人按照自己的过错和原因力承担责任，在此情况下，复数侵权主体不产生连带责任，故不存在追偿问题，*同前引[34]。而对于质押监管三方关系而言，尽管第三方监管人对于质物的减损具有过错，但是其并未因此丧失对出质人的追偿权，故亦不成立按份责任。*关于物流企业的追偿权，笔者将在文章第四部分具体阐述。

基于质押监管中三方关系特殊性之考量，以第三方监管人承担相应的补充责任更为合理。侵权法理论上的补充责任，指复数侵权责任人对受害人负有相同的赔偿义务，但是赔偿的义务具有先后顺序之分，后顺位责任人在先顺位责任人无法确定或者无法完全赔偿的情况下，所负有的一种补充性责任。*王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用——兼评〈侵权责任法草案(二审稿)〉第14条及相关条文》，载《法学》2009年第9期。从性质上看，在补充责任的框架中，直接责任具有主导性，而补充责任处于从属性地位，补充责任的范围通常小于或者等于直接责任，并且直接责任人承担责任的范围与补充责任范围成反比，承担补充责任人对于损害结果无积极之原因力，因而不承担终极责任。回归到动态质押监管关系中，第三方监管人的过失，在质物价值减损中仅作为一种消极的过失，处于次要责任之地位；而出质人的强行出质、欺诈行为则为质物损毁的直接、积极之原因，应当居于主要责任之地位。在质物损毁、灭失后，质权人仅丧失对于质物的优先受偿权，若债务人仍能清偿债务或者补充担保物，则其并无实际损失；在债务人无法清偿债务时，方产生赔偿之责任，此时质权人应向作为第一顺位、直接的侵权人，即出质人进行求偿，当出质人无法完全偿还债务的前提下，第三方监管人在其过错范围内承担补充责任。*最高人民法院公报案例2017年第7期案例“大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案”([2016]最高法民终650号、[2016]辽民初1号)中，法院在分配监管人和出质人责任时亦持此种观点：“监管人除因自身原因外造成监管质物灭失外，其责任需依附于债务人与担保人的直接责任，即监管人只是前述直接义务人的补充义务人，承担的是补充赔偿责任”。此种情形下适用补充责任，一方面从制度设计上使质权人的损害得以填平，另一方面在出质人与第三方监管物流企业间合理地分配了主次责任，体现了民法之公平原则。

(三) 补充责任下第三方监管人追偿权之肯认

对于承担补充责任的责任人，是否具有对前顺位责任人的追偿权，学界存在争议。*关于肯定论的观点，参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第466页；关于否定论的观点，参见郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2011年第1期。但笔者倾向于肯定说。首先，认可侵权的补充责任，就应当必然地认可追偿权，从承担责任之顺位和本质上看，补充责任人的追偿，亦可理解为是对顺位规则原貌的还原。*徐银波：《侵权补充责任之理性审思与解释适用》，载《西南政法大学学报》2013年第5期。其次，从补充责任的“补充性”来看，其为一种对于受害人可能无法得到侵权赔偿的“担保”责任，是基于第一顺位侵权人无力赔偿，或者赔偿不足的风险承担，法律对于此种“担保”性责任的预设，督促补充责任人履行相应义务，防范损害之发生。如果将这一补充责任视为终极责任，那么在受害人向第一顺位侵权人求偿时，第一顺位侵权人自身赔偿能力的情况实质上成为了决定补充责任人和直接责任人在责任分担上的唯一因素，这一方面混淆了补充责任与原本应当基于过错大小和原因力等因素在责任人之间分担责任的区别，另一方面将责任分配建立在第一顺位责任人偿债能力这一偶然因素上，并不具有合理性。*张景良、黄砚丽：《关于侵权补充责任形态的若干思考》，载《人民司法》2012年第15期。

第三方监管人承担的赔偿责任，一方面是基于委托监管合同对于质权人所受损害之赔偿，另一方面则是从监管、保管人的角度观之，由于自身过错或过失，导致质物被出质人强行支取而造成的减损，由此对质权人的债权和质权造成的损失。前者在其造成损失的范围内承担独立的赔偿责任；而在后者的关系中，由于监管人违反的是一种消极之不作为义务，具有追偿之权利。因质物的价值减损，最为直接之原因为出质人强行出货的行为导致质物价值低于最低限额，故尽管在此时出质人无力偿还，但是这一暂时性偿还能力的有无，并不能当然地消减出质人作为直接的侵权人所应当负担的赔偿责任，故第三方监管人在承担补充性责任后应有权向出质人进行追偿。

值得注意的是，第三方监管人的追偿数额亦应当受到限制，其能够追偿的数额应为其赔偿总数额扣除由于自身过错而导致的损失数额后剩余的数额。*例如A银行贷予B企业1500万，并约定通过动态质押方式进行担保，质物价值最低限额为2000万元，C物流企业为第三方监管企业。在质押期间，B企业强行出货导致质物价值降低为1000万元，C物流企业对于B企业的强行出货亦存在一定之过错。此情况下当债务届清偿期而B企业无法偿债时，C物流企业应当承担的补充责任为债务总额减去质物剩余价值，即500万(1500万—1000万)。然而C物流企业对于B企业的求偿权，应当小于500万，以平衡B企业与C物流企业之间的过错。因为在第三方监管人承担补充性责任后，若其能够向出质人进行全面之追偿，则意味着第三方监管人无需承担由于自身的过错而导致的损失，此亦不公平。至于第三方监管人应承担的赔偿责任之大小，应根据个案由法院酌情判断。

四、对司法实践立场的回应：建立动态质押统一登记制度

司法实践已经逐渐肯认了动态质押的担保模式，有学者提出应当在民法典物权编中将此种质押形态纳入其中，*同前引[18]，第48—52页。但笔者认为，动态质押作为一种非典型担保方式，若能通过解释论的进路将其纳入现有担保体系之中，则无需“入典”。我们更多的应关注该权利的保障措施，而建立统一的动态质押登记是不二选择，其理由在于：第一，在实践中，交付的现实性与观念性并存引发冲突，在某些情况下会被出质人滥用，损害债权人之利益。此又表现为以下两种情形：其一，由于缺乏统一之登记公示方式，质物的所有权不甚明晰，亦会产生利用虚假或者不存在之质物进行动态质押，最为典型的即为2012年以来持续发酵的华东地区钢贸信贷危机，钢贸企业为了扩大投资，而虚报质物，最终导致资金链断裂，行业出现“塌方式”溃败。*关于此次钢贸信贷危机的具体细节，参见钢联资讯：《钢贸信贷危机回顾》，http://www.chinastock.com.cn/yhwz_about.do?docId=4705252&methodCall=getDetailInfo，2018年7月10日最后访问。其二，在“一物数质”的场合，*同一质物上成立多数质权，不易为一般人所了解：由于质物设定时，并不以现实交付为限，因此出质人于设定第二次质权时，将其对第一次序质权人之间接占有之地位，移转于第二次序质权人即可。同前引[20]，第425页。虽存在具有先后次序之质押合同，但是债权的效力远不及物权效力，并且由于观念交付的存在，交付时间的先后顺序时常难以判别，故若无统一的登记公示，其优先受偿的顺序亦无法得以确定。*至于已设定质权之动产，得再设定动产质权，而成为先后次序不同之动产质权，于质物变卖时，先次序之动产质权，得优先于后次序之动产质权而受偿。同前引[1]，第582页。其三，对于质物的善意取得，物权法理论一般予以认可，但是包括动态质押在内的质押并不被要求必须进行登记公示，因此第三人并不受登记的对抗效力影响，由此一来，对于真正的权利人缺乏必要的保护，静态的所有权保护和动态的物权变动之间将会面临失衡之境地。第二，动产抵押与动产质押同为意定之担保物权，在非移转担保物权逐渐成为世界之潮流下，我国在动产抵押中适用公示对抗主义，此与动产质权规定的公示生效主义形成强烈之错位反差，*董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，载《法学研究》2014年第6期。因此应当统一动产担保物权以公示为对抗要件。

在统一动产担保改革方面，成功者当属美国的UCC第9编，其通过19世纪末开展的统一商法运动，完成商法的统一，并逐步满足经济发展中的融资需求。*陈旭虎、俞晓瑜：《美国动产担保制度对于我国〈物权法〉实践问题之借鉴》，载《法治研究》2010年第3期。动产担保制度被规定在第九编中，对于担保权人而言，perfection(公示/完善/获得对抗效力)是其在债权人对担保物的竞争中获得优先地位的重要保障，尽管它丝毫不影响担保人和担保权人之间的关系。通过担保利益的公示，能够有效地降低第三人对担保权人主张优先地位的风险。*徐同远：《担保物权论：体系构成与范畴变迁》，中国法制出版社2012年版，第161页。针对担保利益的公示，UCC第9编308条至236条规定了四种主要的方法：自动公示(Automatic-perfection)、控制(control)、占有(possession)和登记(filing of financing statement)。与大陆法系相同，其亦要求动产担保权人对担保物具有实际的占有为先决条件(包括自己占有和委托人代为占有)。*Alphonse M. Squillante,The pledge as a Security Device,88 Com.L.J.198(1983),p.199.但是UCC第9编规定的登记(filing of financing statement)适用于大多数种类的担保物。第九编第9—310条规定了担保物权或者农业担保物权需要登记的情形，依据规定，所有担保物或者农业担保物的公示均需登记“担保声明书(Financing Statement)”。*UCC §9—310(a)：除(b)和第9—312条(b)另有规定外，所有担保物权和农业担保物的公示均需登记融资声明书。在第九编9—501条针对登记机关做出了限定，登记一般需要将材料提交至中央登记处，例外为某些动产担保之登记由各州所指定的登记机关负责。而第9—502对于担保声明书的必要内容作了规定，此外还规定了在合同或者担保物权有效成立前，担保声明书可以提前登记，此目的是利于担保权人于动产担保设定之前对担保物上所存在之权利进行查询。对于动产担保的优先顺序，第九编规定，已公示的担保物权依据初次登记或公示的时间先后顺序确定优先顺序；若担保物权皆未登记，则依据其成立或生效之时间确定顺序。*《美国统一商法典》第9—322条。

于我国而言，欲建立统一的动产担保登记制度尚存困难，但是针对某种特定担保形态，如动态质押建立完善、统一的公示、登记制度，确为可行且亟需的。可借鉴美国的UCC第9编的相关制度，通过建立同一地区或者同一行业的动态质押信息共享平台，将第三方监管之仓库或者质押物在地区或者行业网络信息平台进行统一编号，并且要求出质人递交类似于美国的UCC第九编第9—310条中的“担保声明书”，以确保和明晰担保物上存在之权利。由此一来，既增强了物权变动的公示效力，防止出质人利用公示不明晰的缺陷而重复出质，亦能够确定质权优先顺序，避免事后的“隐性风险”。

结 语

融资问题关乎企业的运营和发展。各类担保方式皆根据社会、经济的发展而不断的演变、改进，质押担保亦是如此。一种新型担保方式的出现必然会出现诸多理论和实践上的困难与挑战，我们应该基于实践的角度探寻既存之矛盾，在即有的理论框架中探寻其出路。

可以明确的是，动态质押并未突破传统质押预设的担保职能，其为动产担保由移转型向非移转型发展的产物。虽然其标的物、质权关系存在一定之创新和发展，但是基于动态质押监管关系的牵制，质权的核心效力即留置与担保效力依然有效存在。质物所具有的流动性和第三方监管人的监管增强了中小企业的融资能力和偿债能力，另一方面对于银行业等金融机构而言，亦可以提高贷款率而降低企业无法偿贷之风险，有利于社会经济之稳定发展，应予以肯认。