“净身出户”离婚协议的法律效力

徐金锋 王笑庆

摘 要：离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。近年来，“净身出户”离婚协议产生的财产分割纠纷时有发生，依照现行相关司法解释，此类协议一方反悔即属无效。本文结合离婚协议是否为《合同法》所调整、意思自治在离婚协议中的体现、夫妻财产约定制在离婚协议中的适用以及当下社会现状等方面，论证了离婚协议中财产分割约定部分应当有效。

关 键 词：净身出户；离婚协议；财产分割；意思自治；夫妻财产约定制

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2018）08-0116-06

收稿日期：2018-05-12

作者简介：徐金锋（1979—），男，浙江诸暨人，浙江农林大学文法学院副教授，研究方向为公司法学；王笑庆（1980—），女，浙江杭州临安区人民法院法官，审判委员会委员，研究方向为商法学。

2011年8月13日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》）第14条规定：当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。“净身出户”离婚协议具有较为明确的“条件性”，即“如双方离婚，则一切财产及子女归属于某一方”。由于包含了假定离婚的条件，在司法实践中多被认定为附条件的民事法律行为，如出户一方在民政部门登记离婚前反悔提起诉讼，则属于“条件不成就”，约定无效，且司法裁判多倾向于给某些犯了大错而冒失作出保证的当事人一次重新意思表示的机会，以此来实现意思表示的真实性。2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。据此，一般“净身出户”离婚协议在一方反悔起诉的情况下都会被认定为是无效协议。而我国现行《婚姻法》则规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，约定应当采用书面形式，且合法的約定具有更高效力。于是便产生了令人尴尬的一幕，一旦“净身出户”离婚协议提及“如果双方离婚”字样，则认定为夫妻财产约定制，具有法律效力，反之则认定为无效。笔者认为这种认定方式过于片面，且与日益兴盛的私法活动尊重“意思自治”的理念不符，属过于机械地适用法律技术而偏离了当事人之间的真实意愿，因此有探讨之必要。

离婚协议大致可细分为三大类：诉前离婚协议、登记的离婚协议、法院判决的离婚协议。诉前离婚协议是指夫妻双方在婚姻存续期间协商通过登记或诉讼离婚而签订的协议。登记的离婚协议是最普遍的一种离婚协议，当事人在民政局登记离婚，经过审查，对于符合程序条件的发给离婚证。法院判决的离婚协议可细分为两种，一种是离婚调解协议，另一种是法院判决，二者均具有法律拘束力。本文所涉“净身出户”离婚协议指上述前一种，即离婚调解协议，这也是理论界与实务中争议最大的，主要集中在定性方面。

有关“净身出户”离婚协议性质的界定，学术界目前有以下几种观点：一是涉及身份关系的单一合同说。该说学者认为，离婚协议由婚姻当事人离婚的合意而致，尽管包含财产分割与子女抚养等方面的部分，但其本质仍是一个有关人身关系的协议。该说还认为，此类离婚协议在法院裁判或民政登记离婚之前，夫妻双方都有反悔的权利，离婚协议中所有的内容均不会对当事人产生拘束力，在司法实践中，人民法院也不能将其作为处理案件的依据。二是混合合同说。该说学者认为，离婚的合意和子女抚养的内容属于人身关系的范畴，而财产属于财产关系的范畴。[1]在离婚协议中，夫妻双方关于解除婚姻关系的合意自在民政局离婚后生效，财产部分与子女抚养等在夫妻双方达成合意时即刻生效。三是附生效条件合同说。该说学者认为，婚姻双方订立离婚协议的目的是为了离婚，其中财产分割部分可看作是附条件的合同。应视为“在夫妻离婚时，按如下方式分配财产”，在当事人登记离婚或法院判决离婚情况下，离婚协议才生效，[2]其财产部分附随于人身关系部分，因此，离婚协议应遵循《合同法》第45条关于附条件的合同的规定。四是复合协议说。该说学者认为，离婚协议是复合协议，是数个身份法律行为的混合，包括解除婚姻关系的形成行为和夫妻财产分割及子女抚养的附随行为。[3]因此，离婚协议未经民政局登记不生效，附随于离婚行为的财产分配、子女抚育当然不生效。[4]上述几种学说中“附生效条件合同说”属于当前主流学说，《婚姻法司法解释（三）》显然采纳了此种观点。从法律技术上来讲该说具有一定的合理性，其不足之处在于无法与夫妻财产约定制度形成衔接，多了几个在当事人看来是无心之举的离婚条件的表述，即可反悔并认定为无效，某种程度上成为夫妻财产约定制的一种法律漏洞。“涉及身份关系的单一合同说”与“复合协议说”都较为片面，前者一刀切认定为人身关系，实有将婚姻关系认定过于“身份性”的嫌疑。因为现代社会实行意思自治，在不损害他人权益的情况下对财产作出一定的处分并没有任何伤害可言；后者则将协议效力简单归属于民政登记，虽可获得现行法律规范的支持，但仍有局限性，因其严重限制了协议离婚自行协商的可能性。笔者部分认同“混合合同说”，即在离婚协议中，婚姻关系解除与子女抚养等问题的约定由于其涉及更多人身性，应由国家相关机关登记作为确认条件以便于身份关系的国家管理，同时也有利于树立家庭关系的严肃性。而对于第三类约定的财产分割约定则不应将之与前两类身份关系进行捆绑认定。财产为私权利，自然应当遵循“私权自由处分”的原则，这亦符合2017年《民法总则》诚实信用原则中“秉持诚实、恪守承诺”的契约精神。

“净身出户”离婚协议的双方民事法律行为不同于一般合同，其内容上往往包含了解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等几个方面，前两者属于涉及人身关系的约定，因此，在反思此类离婚协议效力时必须考虑这种特性。笔者认为，在登记离婚之前，离婚协议中有关财产部分有效，人身部分无效；在登记离婚之后，离婚协议中的人身约定部分才生效。笔者无意就《婚姻法司法解释（三）》第14条“附条件合同”中的条件是否成就等技术层面进行回应，而是从应然层面通过论述意思自治在离婚协议中的体现、社会现状的论述、夫妻财产约定制等来论证观点。

第一，“净身出户”与《合同法》第2条的关系。一个完整的合同包括三大要素：主体平等；当事人意思自治；合意内容能导致民事法律关系产生、变更、终止。[5]“净身出户”离婚协议是双方当事人自愿离婚和子女抚养、财产分配等事项达成的共识，显然符合合同基本要素要求。一般而言，民事合同需要符合法律规定的成立条件，彼此之间达成一致即可以生效，在彼此之间形成拘束力。而其中有关夫妻共同财产未来分割的意思约定，由于其一般情况下并不损害国家、社会及第三人之利益，属于民事主体对其享有的私有权利的自由处分范畴，合法性理应得到保障。至于“净身出户”离婚协议中另外的人身关系部分，根据《合同法》第2条之规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。身份关系多基于婚姻关系、血缘关系而产生，尤其是在陌生民事主体之间确立具有特定人身义务的婚姻关系，原则上必须符合法定的结婚条件并给予依法登记方具有效力。在家庭中，婚姻关系的存续某种程度上并不仅仅是夫妻双方的私权利，也是子女抚养、夫妻相互扶养、夫妻互相忠实、同居等义务明确的标准，故多数国家对于婚姻关系的设立、变更都采用了十分慎重的国家登记管理制度。在“净身出户”离婚协议中涉及到的财产处分之外的人身关系约定自然不能仅仅依据双方约定而直接发生效力，以诉讼裁判文书或民政部门登记为其生效要件是符合法理要求的。“身份关系的变化对婚姻双方影响很大，同身份关系直接联系的协议的变化我们也要多加关注，法律应更慎重处理，而不能像对待财产关系的变动一样给予当事人更大的处分自由”。[6]“《合同法》排除适用仅仅是指离婚协議中的关于身份关系部分，而不是全部排除。其中，排除适用的身份合同是指没有财产内容的身份合同”。[7]

第二，意思自治在“净身出户”离婚协议中的实现。2017年《民法总则》第5条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。意思自治，顾名思义就是人可以按照自己的想法去做事，不受任何人的拘束，并承担其相应的后果。当然，其前提是不违反法律的强制性规定。意思自治在私法领域具有不可撼动的地位，自1804年《法国民法典》确立意思自治作为私法三大基本原则以来，为世界各国民法基本原则的确立与私权行使树立了里程碑。婚姻家庭关系作为民事主体间的一个重要关系也应当体现意思自治原则，夫妻双方本着自愿、平等的理念订立离婚协议就是意思自治在婚姻家庭领域中最好的表现，其中蕴含的自由、平等、公正的理念是与现代婚姻制度的发展相顺应的。婚姻自由是意思自治原则在婚姻家庭领域最大的表现，由婚姻自由、离婚自由和婚内自由三方面组成。离婚自由是指夫妻双方在合法合理的情况下对于是否离婚作出选择，其他人无权干涉。除了解除婚姻关系，对于婚后财产以及由谁来抚养子女也可以通过协商来解决。当然，尊重意思自治并非是绝对的，出户方在表示受阻的情况下所做的意思表示自然可以设定甄别规则来加以筛查。“法律对离婚协议效力的认定是尊重当事人的意思自治的体现，而当该民事行为欠缺意思表示真实这一核心要件时，该民事行为的效力便出现瑕疵，法律应当对要件不完备的行为给予不完全的认可——或认定该民事行为无效，或赋予一当事人撤销请求权，以求得民事行为要件不完备时给予受害方以保护。”[8]笔者认为，“净身出户”离婚协议性质上属于民事法律行为，理应遵循民事法律行为的基本原则。在大陆法系的民法体系中，私权利处分原则是非常重要的一项基本原则，在走向权利的时代，私权利尤其是财产权自由处分是权利自由行使的重要体现。“净身出户”离婚协议在夫妻双方平等自愿的基础上协议签订，是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的协议，属于民事合同范畴。[9]有关财产的协议是经过婚姻双方的合意达成的，基于对私权利的尊重和保护，法律应当充分尊重当事人的意见，认定关于财产部分的约定有效，这也符合《婚姻法》婚姻自由的基本原则。

第三，“净身出户”离婚协议契合夫妻财产约定制。夫妻财产约定制是指夫妻之间可以自由分配财产的一种制度。我国《婚姻法》第19条规定了约定财产制，其中包括约定的范围、约定的时间、约定的内容、约定的形式、约定的效力等。[10]该条法律赋予了双方当事人通过自由协议来处理和分配财产的权利，规定了夫妻财产约定制在夫妻之间以及对外的效力。按照《婚姻法》和有关司法解释的规定，夫妻财产约定制允许当事人通过约定的方式分配婚前、婚后以及婚姻关系存续期间所得的财产。《婚姻法司法解释（三）》第14条之所以将其做为“附条件合同”，实际上也是出于理论上的困境，即一旦明确“净身出户”离婚协议具有合法性，按照诺成契约原理，夫妻财产自协议成立时生效，可能发生所有权变动（根据《物权法》，不动产适用登记生效主义）以及风险转移的问题，甚至会引发恶意转移夫妻财产而逃避债务等道德风险问题。但此顾虑可以参考“夫妻财产约定制”的相关制度办理，逃避债务问题也可以通过《婚姻法》《公司法》《合同法》相关规定予以矫正，在与现行制度的衔接上并不存在障碍。在笔者看来，只要夫妻之间本着真实、自愿的基础订立协议，若不存在不法事由，“净身出户”离婚协议就应当合法有效，其对财产部分的处分当然的合法有效，是对夫妻财产合法的处分。

第四，“净身出户”财产约定有效符合情理和当下社会现实要求。离婚协议制度是我国《婚姻法》体系中不可或缺的一部分，严格来说“净身出户”并非一个严谨的法律用词。在离婚协议中，约定一方放弃所有财产权利甚至放弃子女抚养权利，多出现于男方入赘女方家庭而被扫地出门的情形，从情感上来讲，被出户一方所受待遇较为严苛。尤其是当下社会，配偶一方在夫妻关系存续期间不堪诱惑继而铸下出轨、外遇、生活恶习等大错，有的是在“实际上非自愿”的情形下签署的“净身出户”离婚协议，不取一物，以此谢罪。这种先入为主的情理考量使得立法者在分配资源的立法活动中便倾向性地认为“净身出户”约定具有非道德性，因此通过《婚姻法》或相关司法解释用偏重形式正义技术方法来加以矫正。在总则中确立了婚姻自由、男女平等的婚姻原则（《婚姻法》第2条）；在“家庭关系”一章中确立家庭地位平等规则，且夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由（《婚姻法》第13条）；夫妻财产共有为基本准则，夫妻财产约定为补充但具有优先性规则等（《婚姻法》第17条、第18条、第19条）。从“净身出户”离婚协议的来源背景以及《婚姻法》的基本精神出发，认定“净身出户”约定具有非道德性并与男女平等的基本原则、精神不符，从而通过《婚姻法司法解释（三）》第14条较为技术性地适用“附条件合同”规则来达到矫正的公平，一并宣告只要条件不成就，即一方反悔不愿离婚的情况下，财产分割约定同解除婚姻关系、子女抚养等同时归于无效，这有矫枉过正之嫌，其带来的一个十分现实的问题就是如何更好地保护非出户一方的权益。夫妻任何一方净身出户的具体原因是无可穷尽的，当前家暴不断浮出水面、“小三横行”、家庭道德滑坡，《婚姻法》面对伦理道德的社会现实亦显得颇为无力。《婚姻法》第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《婚姻法司法解释（三）》中关于“追责小三”条款引起社会高度关注，对侵害配偶权的“小三”追究民事赔偿责任，由于争议较大，最终并未如愿出台。众所周知，法律最不擅长的就是解决诸如家庭道德的问题，伦理得到某个方面的加固（如配偶权的确立）必然会导致另一个甚至多个道德风险的产生（夫权回归，有悖婚姻自由，容易导致身份、人格上的支配引发家庭暴力等社会问题）。而过于注重法律形式正义，如将“净身出户”离婚协议只要附带了离婚为条件的，赋予有过错方反悔权，条件不成就，在形式正义看来是合情合理亦合法理的事情。笔者认为，即使有过错方在大错被揭，迫于舆论、家族、单位等方面的压力，“有违本意”地签署了“净身出户”离婚协议，某种程度上也是“悔罪”心态下的真实意愿表达，是对非过错方的一种补偿，何尝不是实质正义的体现。尤其在当前对过错方没有实质性惩戒规则或者举证十分困难而导致救济落空的情况下，当事人之间自行的约定，放弃一定的财产权利，反而能收获可实现的正义，也可以避免司法实践中若无离婚条件约定便认定有效的尴尬局面。

法律从来不是解决家庭伦理道德问题的最佳方法，相互尊重、团结友爱、自律自省的家庭道德观才是最好的出路。所以，每一对夫妻都应正视自己的婚姻，重视自己的家庭。法学家们也应正确认识“净身出户”离婚协议的相关法理与社会现实要求，这也是全社会的热切期望。

【参考文献】

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[5]朱凡.家事法研究[M].群众出版社，2006.77.

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[7]林承鐸.论夫妻约定财产制度的适用困境—由夫妻二人公司出资协议性质争议引发的思考[J].法学杂志，2012，（03）：147.

[8]马浩，房绍坤.论意思表示不真实的非诉讼离婚协议之效力[J].烟台大学学报（哲学社会科学版），2014，（01）.

[9]苏少雄.离婚未成时已履行分割财产协议的法律效力[J].人民司法，2012，（14）：6.

[10]薛宁兰，许莉.我国夫妻财产制立法若干问题探讨[J].法学论坛，2011，（02）：21-29.

（责任编辑：王秀艳）

Abstract：Divorce agreement is the intention of the parties to the voluntary divorce，as well as the child support，property and debt settlement agreement reached by the agreement or advice.“Get out” divorce disputes in recent years is particularly prominent，mainly to the division of property disputes.According to applicable judicial explanation，this type of agreements turns to be void if one party changes his idea.The author thinks，cleanse the property part of households divorce shall be effective in registration before the divorce.This paper will combine the divorce agreement is adjusted，embodiment of autonomy in the divorce agreement，the marital property agreement system applies in the divorce agreement，and combined with social status etc.to discuss the divorce agreement in part of the property in the divorce registration effectively.

Key words：“clean out the household”；divorce agreement；property division；autonomy of meaning；husband and wife property about custom