网络平台服务商的知识产权保护义务研究

潘方方

在“互联网+”时代，网络购物已成为人们日常生活的一部分。国内最大的网络购物平台——淘宝网，2017年“双十一”交易额达到1 682.69亿元，比2016年增加了 39.36%。大量的网络交易使得知识产权侵权行为频发。在实践中，权利人为维护自己的知识产权权益，通常也会将网络平台服务商列为侵权行为的被告，要求其共同承担侵权责任。要判断网络平台服务商是否承担责任，就要明确其是否违反了法律规定的义务。而目前，法律并未对网络平台服务商的知识产权保护义务做出明确规定。这就导致网络平台服务商的知识产权保护义务成为纠纷解决的焦点。

网络交易、网络平台服务商知识产权保护义务

第一，网络交易与网络平台服务商。网络交易一般分为3类，企业与企业之间通过网络进行的货物贸易或服务贸易（Business to business， B2B）；企业通过自己建立的网络平台或服务商提供的网络平台向消费者销售货物或提供服务（Business to Consumer， B2C）；以及个人通过第三方搭建的平台进行货物或服务的交换（Consumer to Consumer，C2C）。其中在第二和第三种网络交易中，网络平台服务商起着非常重要的作用，同时引起的纠纷也比较多。本文将主要研究此类网络平台服务商，即在B2C和C2C模式中，网络平台服务商应承担怎样的知识产权保护义务。实践中，比较典型的此类网络平台服务商包括淘宝网、京东等第三方卖家平台。

对于此类网络平台服务商的名称和定义，说法不一。《消费者权益保护法》将其称为网络交易平台提供者，但未给出定义；《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）将其称为平台服务商，将其定义为为交易信息和交易行为提供网络平台服务的主体；商务部《第三方电子商务交易平台服务规范》（以下简称《服务规范》）将其称为第三方电子商务交易平台，将其定义为在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。同时，根据《服务规范》，第三方交易平台所应从事的行为包括平台经营者信息公示、交易平台设施及运行环境维护、数据存储与查询、制定和实施平台交易管理制度、制定交易规则、平台交易情况的统计、平台经营者对站内经营者的管理与引导以及平台经营者对消费者的合理保护等。综合上述3个规范文件的规定，本文认为，此类平台服务商的名称基本大同小异，所指向的都是提供网络交易平台的主体，由于《审理指南》是专门针对涉及网络知识产权案件的，因此，本文采用《审理指南》的称谓，将其称为网络平台服务商。对于其性质，本文认为，从《服务规范》规定的网络平台服务商的职能来看，其职能仅限于网络平台本身，即通过网络技术提供交易平台及与之相应的交易服务，实现交易的自动完成。对于网络平台上的商品，网络平台服务商并不直接接触，只是提供商品信息的集散地。因此，一般来说，除B2C模式下网络平台服务商与企业合作销售外，网络平台服务商是独立于交易双方的第三方中介。

第二，判断网络平台服务商知识产权保护义务存在的问题。我国法律并没有对网络平台服务商的知识产权保护义务做出具体规定。从网络平台服务商与买卖双方的法律关系而言，其应承担知识产权保护义务。对于网络平台服务商与交易主体的法律关系，主要观点有如下两种：1.居间合同法律关系。2.柜台出租法律关系。但是这两种观点都不能完全概括二者之间的法律关系。对于居间合同法律关系而言，网络平台服务商仅仅提供交易平台，并不積极主动为买卖双方撮合交易，这与居间合同法律关系不同；与柜台出租法律关系相比，网络平台服务商除提供网络空间类似于柜台出租以外，还提供技术服务、进行支付保障，这些都远远超出柜台出租法律关系的内容。此外，网络平台服务商在B2C的交易模式下，还有可能与企业形成合作关系。因此，网络平台服务商与交易主体之间所形成的是新型的复杂法律关系，同时具有居间性、出租性、合作性和服务性等因素。这就意味着，网络平台服务商虽然本质上是独立的第三方，但由于其通过技术服务及一系列的交易保障程序对平台有较强的控制能力，所以这种独立性不会完全排除其在纠纷中的责任。并且，在网络平台服务商与企业存在合作关系的情况下，网络平台服务商的性质就不单单是独立的第三方，其知识产权保护义务也会相应地提高。

在实践中，我国法院主要是在确定网络平台服务商的侵权责任时对其知识产权保护义务进行判断，主要的法律依据是《侵权责任法》第三十六条第二款和第三款。根据该条规定，在以下两种情形下网络平台服务商应当对侵权行为承担连带责任：第一，网络平台服务商在接到权利人要求其采取删除、屏蔽、断开链接等措施的通知后未及时采取该必要措施的，对损害的扩大承担连带责任。第二，网络平台服务商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。对于该条的运用，有如下两个问题：第一，该条第一款被称为“通知-删除规则”，法律并没有对“通知-删除”规则的具体运用做出进一步的规定；第二，该条第二款中“知道”“必要措施”等用语的含义也并不十分清楚。

此外，《消费者权益保护法》第四十四条规定了网络平台服务商对消费者的责任。根据该条规定，第一，“消费者在合法权益受损后向销售者或服务者要求赔偿时，若网络平台服务商不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络平台服务商要求赔偿”；第二，“网络平台服务商明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任”。该条规定第一款对网络平台服务商的义务规定比较明确，即向消费者提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式；第二款的规定用语与《侵权责任法》第三十六条第三款基本相似，因此，有必要对这两款法律中共同使用的“明知或应知”以及“必要措施”等词语、对《侵权责任法》规定的通知-删除规则等进行探讨，以确定网络平台服务商的知识产权保护义务。

网络平台服务商知识产权保护的主要义务

根据侵权法的一般理论，除法律有规定的特殊侵权行为外，一般侵权行为的归责原则都采取过错责任原则。因此，上述《侵权责任法》两款规定对网络平台服务商知识产权侵权所采取的归责原则应是过错责任原则。也就是说，上述两种情形网络平台服务商应当存在过错才承担侵权责任。而在判断过错时，注意义务的违反是衡量的客观标准。所谓注意义务，《牛津法律大辞典》的解释为：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任……”因此，总结来说，网络平台服务商应依据《侵权责任法》承担注意义务。

第一，事前注意义务。事前注意义务，即被控侵权信息在录入网络平台前，网络平台服务商所承担的知识产权审查义务。这种审查义务是同行业普遍采取的且不以较高的成本履行的预防措施，例如用户身份审查义务、商品信息审查义务、信息告知义务等。如商务部《服务规范》第6.1条规定：“第三方电子商务交易平台应当核验站内经营者的营业执照、税务登记证和各类经营许可证。”一般认为，网络平台服务商的这种事前审查义务仅仅是形式审查，不对商品是否侵权做实质审查。这是因为，第一，从网络平台服务商的性质来说，网络平台服务商仅仅是提供交易平台的独立第三方，通过提供技术服务促成网络交易，其与网络平台上所售商品无直接关联，不应承担实质审查的义务。第二，从实际操作层面来看，网络交易量异常庞大且信息更新很快，要求网络平台服务商逐一对商品是否侵权进行实质审查是不现实的。第三，从利益平衡的角度来说，为保护知识产权权利人的利益而要求网络平台服务商进行事前实质审查会给其增加较高的成本，未充分考虑网络平台服务商的利益。因为知识产权侵权判断是专业性判断，必须由专业人士完成。若进行事前审查，所需的人工量是巨大的，成本也会很高。在实践中，美国司法判例经历了由要求网络平台服务商承担严格责任到符合一定条件的可以免责的发展过程。比如，在最早的花花公子诉Frena案中，法院就要求Frena公司在没有上传侵权照片的情况下也要承担侵权责任。这实际上是要求网络平台服务商承担事前的实质审查义务，以确保用户上传的照片没有侵犯他人著作权。直至后来的《千禧年数字版权法》中确定了避风港规则才使得网络平台服务商的严格责任得以免除。我国的司法判例从一开始就正确地认为网络平台服务商不具有事前的知识产权审查义务，这一观点最早体现在《大学生》杂志社诉北京京讯公司、李翔案中。在该案中，法院认为：“要求提供物质设备的网络服务商对所传输的全部信息内容是否存在权利瑕疵及时做出判断，是比较困难和不现实的。”

但是，如果网络平台服务商的事前行为可以被推断出《侵权责任法》规定的“知道”，则网络平台服务商应当承担事前知识产权审查义务。此处的“知道”，多数学者认为其包括“明知”和“应知”。在网络平台服务商事前行为的情况下，如果出现以下两种情形，可推断出其“知道”：第一，如果网络平台服务商违反了技术中立原则，通过收费为商家提供增值服务，如淘宝网推出的“优选”“推荐”等方式对商家进行推荐。在这种情况下，由于网络平台服务商获得了报酬，根据权利义务相对等原则，网络平台服务商的事前知识产权审查义务应相应地提高。具体说，对其网站上推荐的商家，网络平台服务商至少应当要求其提供商品的商标注册证或授权书。第二，如果网络平台服务商与销售者合作经营或者直接从网络交易中获益，那么其应承担与销售者相同的知识产权审查义务，即商品是否侵权的实质审查义务。这是因为，在这种情况下，网络平台服务商与销售者处于相同的法律地位，同样按照权利义务对等的原则，网络平台服务商应当进行事前审查，承担权利瑕疵担保义务。如果通过网络平台销售的商品侵犯他人知识产权，则网络平台服务商应承担侵权责任。同时，需要指出的是，根据《商标法》《专利法》等法律法规的规定，网络平台服务商在不知道货物侵权的情况下，能够说明货物合法来源的，可不承担赔偿责任。

第二，事后注意义务。事后注意义务，指被控侵权信息被录入网络平台后，网络平台服务商所承担的知识产权保护义务。在依据《侵权责任法》第三十六条界定网络平台服务商的事后注意义务时，有下面几个问题需要进一步讨论。

首先，通知-删除规则。根据《侵权责任法》第三十六条第二款的规定，网络平台服务商在接到权利人通知后未及时采取措施的，应承担连带责任。这一规定被解读为《侵权责任法》规定的通知-删除规则。通知-删除规则源自于美国的《千禧年数字版权法》，其基本含义是，当网络平台服务商在其经营的网络系统中因执行用户的指令而存储的内容侵犯版权或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向网络平台服务商发出通知，告知相关侵权事实并要求删除侵权内容或断开链接。网络平台服务商如果及时删除被指侵权内容或者断开了链接，在符合其他免责条件的情况下，网络平台服务商不承担侵权责任，即可进入“避风港”。通知-删除规则在美国诞生之初，是为了避免让网络平台服务商无条件承担严格责任，也就是说，其本身是免责条件。这是因为，在最早涉及网络平台服务商的侵权案件时，美国法院的判例支持网络平台服务商即便是无过错也应承担侵权责任。这种观点一方面混淆了直接侵权与间接侵权，另一方面在实际效果上给互联网产业的发展带来了较大的压力，因此，为了纠正此种做法，美国的《千禧年数字版权法》规定了通知-删除规则作为网络平台服务商承担责任的避风港。在我国，通知-删除规则最早在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定。《条例》也是以免责的方式规定了通知-删除规则，但其实际效用相当于对网络平台服务商的帮助侵权责任的归责条件，即网络平台服务商在接到权利人的通知书后，如果侵权行为确实存在，权利人通知准确，且不存在一般性的抗辩理由，则网络平台服务商应承担帮助侵权责任。这种观点也进一步体现在《侵权责任法》第三十六条的规定中，在满足其他条件的情况下，将网络平台服务商未及时采取删除、屏蔽、断开链接等措施视为存在过错，应承担连带责任。

具体而言，《条例》对权利人所提交通知的内容、反通知程序等都作出了规定，并且要求权利人负责通知书的真實性，承担通知给服务对象造成损失的赔偿责任，而网络平台服务商仅承担基本的删除或断开连接的义务。但是《条例》的规定只适用于著作财产权中的信息网络传播权被侵犯的情形，并不适用于商标权、专利权通过网络平台被侵犯的情形。对于后者，《侵权责任法》规定的通知-删除规则仍然是判断的主要依据。

网络平台服务商在运用通知-删除规则来处理商标权、专利权侵权事件时，是否意味着网络平台服务商也仅仅承担删除或断开链接的义务呢？其实并非如此。《侵权责任法》并没有对权利人通知的内容做出规定，因此，网络平台服务商收到通知后，所应履行的首要义务就是对通知中权利人权利的真实性和合法性进行审查。在实践中，网络平台服务商会要求权利人提供身份证明及权利证明。以淘宝网为例，在阿里巴巴知识产权保护平台进行知识产权投诉时，权利人要提供身份材料和对应的商标权、专利权、著作权等有效权利证书。其次，网络平台服务商要对投诉对象是否侵权进行判断。也就是说，网络平台服务商不能一收到权利人要求删除的通知就直接删除，而是要经过侵权与否的判断。这是因为，第一，商标权、专利权的侵权行为具有复杂性，需要专业知识进行认定。以专利权侵权为例，即使是外观设计专利，网络平台服务商通过比对照片发现被投诉产品与投诉人所持产品在外观上相同，但因为外观设计专利的授权来自于形式审查程序，也无法确定投诉人一定就是无争议的专利权人。第二，若要求网络平台服务商一经权利人通知，就进行删除，会出现权利人利用此规则恶意发出侵权通知，扰乱网络卖家正常经营的情形。因此，网络平台服务商要对被投诉商品进行实质审查，以做出是否侵权的判断。网络平台服务商在做出此种判断的时候应有一个衡量的标准。需要指出的是这种判断的标准不宜过高，因为网络平台服务商毕竟是只通过信息进行较复杂的专业判断，且仅仅是提供网络服务的中介，并非法院、商标委员会或专利委员会等专门机构。综合学者的观点，本文也认为网络平台服务商的侵权判断应采取高度概然性标准，即网络平台服务商要对权利人的通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大。即，在实质审查的过程中，网络平台服务商可以要求权利人提供侵权的证据，也可以要求被投诉的卖家提交反通知进行说明，以帮助其進行是否侵权的判断。也就是说，通知-删除规则在实际运用中应加入反通知这一程序，以确保卖家和权利人的利益都得到充分考虑。如果权利人能够提出的侵权证据处于优势地位或者被投诉的卖家在要求时间内未提交反通知，则网络平台服务商才可以采取删除或断开链接等必要技术措施。如果买卖双方所提交的证据证明力相当，网络平台服务商无法判断是否存在侵权，则应由权利人承担不利后果。在专利侵权、复杂的商标侵权案件中，会出现此种难以判断的情形。在此种情形下，也应认为网络平台服务商的知识产权保护义务已经履行。也就是说，网络平台服务商知识产权义务履行与否的判断在于其是否进行了实质审查，而并非是否采取了删除或断开链接的措施。由于知识产权的专业性和网络平台商品的繁杂性，网络平台服务商需要大量的知识产权专业人才进行事后的知识产权实质审查。这也就意味着与事前审查义务相比，网络平台服务商的事后审查义务较重。

其次，知道的判断。《侵权责任法》第三十六条第二款规定的网络平台服务商应当承担责任的情形，可以被用来判断事前侵权责任，同时也可以被用来判断事后侵权责任，关键点在于如何判断“知道”。如前所述，“知道”包括明知和应知。明知要求网络平台服务商存在帮助侵权的故意。在司法实践中，明知的确认首先是网络平台服务商的自认，但是这种情形一般不会出现；其次是收到权利人的侵权通知，从侧面证明网络平台服务商明知。此处的通知与第一款中规定的通知一样，应符合一定的要求。在法律没有明确要求的情况下，通知应符合网络平台服务商的要求，以防止“通知”的滥用，避免出现网络平台服务商一接到通知就被认为是知道从而要求被承担责任的情形。应知也可以说是“推定知晓”，在没有充分证据证明网络平台服务商对于具体侵权行为存在实际认知的情况下，通过对主客观条件的分析来对网络平台服务商是否知道侵权做出判断。从客观条件来说，需要被控的侵权行为已经非常明显。综合学者的观点，这种明显的侵权行为有以下几种情形：（1）商品名称中有“高仿”“A货”等字眼；（2）被控交易信息在明显可见的位置；（3）商品的价格是否不合理地过低；（4）是否是同一权利的重复侵权行为。从主观方面来说，网络平台服务商仅需要尽到一般的注意即可意识到侵权信息的存在，而不需要通过检索等方式主动寻找侵权信息。也就是说，网络平台服务商没有寻找侵权信息的义务，其可以在日常的正常经营活动中发现侵权信息，也可以通过消费者的投诉发现侵权信息。在满足主客观条件的情况下，可以推定网络平台服务商“知道”。

第三，关于必要措施。《侵权责任法》第三十六条要求网络平台服务商对侵权行为采取“删除、屏蔽、断开链接等必要技术措施”，否则要承担侵权责任。那么什么是必要的技术措施呢？在衣念诉淘宝案中，淘宝公司所采取的措施是删除侵权商品，但是这一措施并没有防止侵权商品的再次出现，衣念公司依然有大量的投诉。这也就意味着在这种情形下，采取仅仅删除侵权商品的措施是不够的。从理论上来说，网络平台服务商采取的措施应使得侵权现象不再发生才能算是必要的技术措施。《侵权责任法》所列举的“删除、屏蔽、断开链接等必要技术措施”也是个非穷尽的列举。因此，在法律没有进一步做出具体规定的情况下，在实践中，网络平台服务商可以制定自己的管理规则来具体确定在不同情形下要采取的措施。如淘宝网的淘宝规则对于出售假冒商品规定了扣分和删除假冒、盗版商品或信息两项必然会采取的措施，同时还会视情节严重程度采取支付宝账户强制措施、查封账户、关闭店铺、店铺监管、对同一卖家出售假冒、盗版商品的次数累计达3次的，则将被永久查封账户。这些措施规则可以被视为网络平台服务商的自治规则。网络技术的发展日新月异，而法律的变更则较为缓慢。相较于法律的更新速度，网络平台的自治规则则可以根据网络技术的发展及时、快速更新。因此，我们应当鼓励网络平台服务商自主制定规则，进行自主管理，以适应网络时代对处理措施的需求。同时，法律规定的特意留白更为网络平台服务商自主制定规则留下了较大的自由空间。从法律层面来说，在网络平台服务商根据自己的规则采取相应措施的情况下，一般应当认为网络平台服务商已经采取了必要的技术措施，符合《侵权责任法》第三十六条要求采取“删除、屏蔽、断开链接等措施”的规定。

网络平台服务商知识产权保护的辅助义务

第一，管理义务。管理义务的主要来源是《消费者权益保护法》的第四十四条。根据该条规定，在消费者的合法权益受到侵害的情况下，网络平台服务商要提供销售者或服务者的联系方式，以及在应知或明知销售者或服务者侵害消费者权益且没有采取必要措施的情况下，有可能要承担连带责任。在实践中，最常见的侵犯消费者合法权益的情形是购买到假冒商品。将该条第一款进行正面解读，即消费者在购买到假冒商品后可以向网络平台服务商要求提供销售者的真实名称、地址和有效联系方式，如果网络平台服务商不能提供，其也很有可能要承担赔偿责任。这就意味着，网络平台服务商要对其平台上的商家信息进行登记、核实、更新和管理，以便在需要之时能够及时提供。同时，在购买到假冒商品后，消费者向网络平台服务商要求提供销售者的信息也会直接构成了第四十四条第二款规定的应知。需要指出的是，本文认为，该条第二款规定的“明知或应知”以及“必要措施”等词语应与《侵权责任法》第三十六条的规定用语有着同样的含义。因此，若网络平台服务商明知或根据主客观条件应知销售者损害消费者利益却没有采取措施，则网络平台服务商应该对消费者承担连带责任。虽然这两款的规定所保护的都是消费者的利益，但是由于購买到假冒商品是最常见的侵犯消费者合法权益的情形，因此网络平台服务商为保护消费者利益而提供销售者的信息或对销售者采取措施也间接地保护了知识产权权利人的利益。在这两种情形下，都要求网络平台服务商对其平台上的销售者或服务者进行管理，以便能够及时提供信息或采取措施，因此本文将其概括为网络平台服务商的管理义务。

第二，协助义务。《条例》规定了网络平台服务商向著作权行政管理部门提供涉嫌侵权的服务对象的资料的义务。网络平台服务商作为中介，对其用户有一定的控制力度，用户的信息及其在一定时段的交易记录等会储存于网络平台服务商的服务器中。因此，一旦发生侵权行为，网络平台服务商有条件、有能力协助相关机关进行侵权纠纷处理。虽然法律没有对商标权、专利权的侵权行为中的协助义务做出具体规定，但是从《条例》的规定可以推出，网络平台服务商同样负有解决商标权、专利权纠纷的协助义务。如《淘宝规则》规定：“对于要求协查的商品及店铺，淘宝将依照严重程度，采取限制发布商品、下架商品、删除商品、商品监管、店铺监管、店铺屏蔽等处理措施对其进行临时性的市场管控，直至查封账户。”同时需要指出的是，网络平台服务商不单单对著作权、商标权、专利权的行政管理部门负有协助义务，对于法院、仲裁机构等司法机关同样负有协助义务。如《淘宝规则》规定：“因会员行为引发其他会员或第三方诉讼至司法机关的，若会员存在提供的联系方式无效，或会员怠于处置、消极应对，或继续违规等情形，对平台造成或可能造成实际损失或不良影响的，淘宝网可根据产生或可能产生后果的严重程度采取店铺监管、限制发布商品、全店商品屏蔽等临时性市场管控措施。”对于权利人是否有权查询涉嫌侵权的服务对象的资料，本文认为，网络平台服务商对其用户也负有保密义务，贸然泄露用户资料也有可能使其承担违反保密义务的责任。因此，权利人和网络平台服务商作为同样法律地位的主体，其查询用户资料的权利会受到限制。但这也并不意味着权利人一定不能查询涉嫌侵权的服务对象的资料。网络平台服务商可以对权利人查询设置一定的标准和程序，在不损害用户隐私权的情况下，尽可能地扩大侵权救济的途径。

结束语

法律虽然没有对网络平台服务商的知识产权保护义务做出具体规定，但是从《侵权责任法》对网络平台服务商的责任认定、《消费者权益保护法》对通过网络平台购物的消费者权益保护的规定及一些部门规章的规定中，我们可以对其知识产权保护义务做出判断。在网络购物日益成为人们日常生活不可分割一部分的时代，我们正确理解网络平台服务商的知识产权保护义务并要求其切实履行该义务，不但能够保护权利人的利益，更是对网络平台服务商的经营发展意义重大。同时对于整个社会来讲，知识产权保护的加强也有助于全社会福利的提高，为消费者提供更加纯净的购物环境。

（作者单位：中原工学院法学院/知识产权学院）