简述商标侵权及赔偿方式

张帅

商标及商标权

我国商标的使用最早可以追溯到古代，古代匠人在自己的艺术品和制造的生活使用品上签字，或是刻上特殊的标记，作为标识自己商品的商标。我国《商标法》规定，商标是能够将自己的商品和服务与他人的商品和服务区分开的一种标志。经过申请核准注册的商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。

商标作为经济发展的一种产物，有它本身所具有的特点。

第一，商标具有显著性。商标是用来区别他人的商品和服务来源的标志，其显著性的特点是商标的核心要素。商标的存在就是为了能够让消费者易于区分不同的商品和服务。在现实的商标申请注册过程中，只有符合显著性这一固有属性的标记才有可能申请注册成商标。相反，对于那些本行业通用的或者是国家统一的商品名称、文字、图案等或是其他不具有显著性条件的文字、图案而作为商标进行注册的，是法律所禁止的。

第二，商标具有专有性。商标的专有性也可以称之为独占性或排他性，是《商标法》赋予商标的一种具有权利性质的属性。商标所有人对于依法被申请注册的商标享有专有权、独占权，对于未经过商标权人许可同意的情况下，擅自使用自己的商标进行获益的行为，有权依法提起诉讼、要求赔偿。

第三，商标具有实用性。商标的实用性亦可称作为商标的价值性。商标是一种经济产物，它所存在的意义就在于能够为持有者带来直接利益或者间接利益。它不仅仅是简单的文字与图案的结合或是其他组成商标要素之间的结合，更體现出商品的质量，或者服务的质量，或者企业的形象等。一般的消费者通过对商标的识别，从而选择自己的消费倾向，最终给商标持有人带来利益。

同时，商标权作为知识产权的一种，商标本身又具有知识产权的一些共性。

其一，商标的无形性。商标是一种无形财产。商标一旦被法律赋予商标所有人，商标所有人就会对商标享有专有权和禁用权。商标不同于一般商品，它本身所包含的商品质量、服务质量或企业信誉等，能够给商标持有者带来间接的财产利益，而这种利益是看不见、摸不到的利益，具有无形性。

其二，商标的时间性。知识产权具有私权的性质，国家通过立法的方式保护私权。但是私权自由并不是没有限制的，为了促进竞争并防止垄断，立法同样对私权的保护有一个确定的期限。商标作为知识产权的一部分，同样有一定的期限。我国《商标法》规定，经过注册商标的有效年限为十年，十年过后，如果需要继续使用，可以续展注册。

其三，商标的地域性。商标的地域性，是指该国或者该地区的商标所有人，严格按照本国的商标法或者是本地区的商标条例进行申请注册，取得商标权的权利仅在本地区或是本国家发生效力，他国的商标若要得到外国的保护须按照外国的法律重新申请注册。目前，为了最大限度地保护商标权人自己的利益，可在本国取得商标权后，通过其他途径在国外进行商标注册以扩大保护范围。

商标侵权

商标法的目的是加强商标管理，保护商标专用权，促进社会主义市场经济的发展。现实中，商标纠纷屡见不鲜。本文试图对商标侵权分析，归纳出商标侵权有如下几种情形。

混淆。显著性是商标的基本属性，是消费者识别商品或服务来源的基础，而商标混淆就是误导消费者的识别能力，使消费者对于商品或服务的来源产生错误的认识，购买不到想要的商品。在商标法的立法过程中，大多数国家采用了商标混淆理论，将能否构成商标混淆的可能性作为是否构成商标侵权的判断依据。如《与贸易有关的知识产权协定》（简称《TRIPS协定》）第十六条第一款规定：“注册商标的所有人应有专有权来阻止所有第三方未经其同意在交易过程中对与已获商标注册的货物或服务相同或类似的货物或服务使用相同或类似的标记，如果这种使用可能会产生混淆。若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。”如何判断权利人是否有权行驶这种阻止的权利，标准就在于有无商标混淆的可能；又如美国的《兰哈姆法》中的相关规定，将因为商标使消费者产生混淆、欺诈等认识，作为商标侵权的法定事由，明确了造成商标混淆可能性是判断商标侵权的标准。我国《商标法》第五十七条第二款规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”

其一，假冒商标。假冒商标是指在没有经过商标权人许可同意的条件下，将注册商标使用在相同或相类似的商品或服务上，欺骗消费者，获取不正当利益的侵权行为。假冒商标在于侵权行为人使用了他人的商标，提供了与商标不符的商品或服务，在侵犯了消费者和商标权人合法权益的同时，还扰乱了商标管理秩序。

其二，仿冒商标。仿冒商标是指行为人将与注册商标类似的商标使用在类似商品上或者是服务中的侵权行为。仿冒商标指仿冒行为人不仅使用了容易与注册商标产生混淆的标记，而且提供了与商标不符的商品或服务，在侵犯了消费者和商标权人合法权益的同时，扰乱了市场竞争秩序。

反向假冒。商标反向假冒，指行为人在没有经过商标权利人同意的条件下，用行为人自己的或者第三人的商标来更换商标权利人商品上的商标，保留原来的商品，并将更换商标后的商品投入市场，又被称作更换商标。与一般的商标假冒不同的是，行为人是将自己或他人的商标用在商标权人的商品上，他所看重的是自己或他人的商标所代表的质量、服务或信誉，而一般的假冒行为人则是看重对方的商标所代表的分量。从商标的反向假冒定义中可以看到，构成商标反向假冒侵权应当具备一定的条件：首先，商品来源于侵权对象；其次，在没有对方允许的情况下，擅自更换商标；再次，商标权利人对自己的商标在消费者产生信誉付出了努力，这是商标反向假冒产生侵权的基础；最后，反向假冒行为给商标权利人带来了伤害。

帮助侵权。帮助侵权又被称为间接侵权，是指行为人为他人的商标侵权行为提供便利条件，虽然没有直接参与，但是间接损害了商标权人的合法权益的行为。这种侵权形式，行为人直接擅自使用或者是更换商标，但是自身行为帮助行为人误导了消费者，造成消费者对商品或服务的来源产生错误的认识，导致错买结果，伤害消费者的同时也扰乱了市场经济秩序，同样属于商标侵权行为。但是，这种行为的社会影响不大，判断这种行为是否侵权多以行为人的主观意志为依据，看其是否存在过错。

商标侵权抗辩

先用权原则。商标先用权，指商标已经被他人注册取得，但是在被他人注册取得之前，该商标已经被他人使用，并且已经在消费者或社会公众中产生了一定的影响，该商标的在先使用人可以在原有的范围内继续使用该商标，且不受法律的约束。商标先用权制度的设立，保护未注册的驰名商标和未注册但有影响力的商标，阻止恶意抢先注册的不良行为，体现公平公正。在现实中，一些企业可能因为某方面的原因没有申请注册自己使用的商标，但在消费者中取得一定的商誉。如果因为没有注册，构成对后来的注册商标侵权为由而禁止使用该商标，就会助长不劳而获、坐享其成、投机取巧的行为，显然有失立法原意。

权利用尽原则。商标权利用尽，指附着商标的商品，在商标权利人利用合法经营的手段将该商品首次销售或转让后，权利主体无法以商标侵权为由禁止他人使用、销售该商品，商标的权利用尽也可称商标的权利穷竭。我们需要注意的是权利主体失去的是对商品的控制权，但是商标专有权仍然由权利主体享有。商标权利用尽原则是为了阻止商标权利人对商标商品市场的垄断，阻止商标权利人获得商标权之外的不正当利益。商标的功能是区分商品或服务的来源，所代表的是商品质量和服务的质量以及企业的信誉等，进而引导消费者消费，从而获取收益。商标随着商品流入市场进行循环是被制度所允许的，但是，即使合法获得了附着该商标的商品，如果在销售、使用的过程中损害了商标的价值或是商品商誉，亦存在商标侵权的可能性。

合理使用原则。商标合理使用，指商标权人在某些情况下，允许他人在没有经过商标权人同意的前提下善意地使用自己的商标，或是相同或类似的标记，这种条件下行为人不构成商标侵权。商标的合理使用包含了商业性的合理使用和非商业的合理使用两大内容。商业性合理使用允许非商标权人在为了公共利益的同时又不损害商标权人的利益或是不过分损害商标权人的利益的条件下，善意地使用注册商标在自己的经营活动中。商标非商业性使用是指行为人不以盈利目的，不利用商标功能进行商业活动，只是单纯地在一些新闻报道、科学研究或评论等无商业价值的活动中使用或引用注册商标，这种行为不会给商标权人带来伤害，不构成商标侵权。

商标侵权的赔偿标准

商标侵权行为是一种恶劣的市场竞争行为，给商标权人带来了巨大的利益损失。根据法律规定，商标侵权的赔偿方式有下面几种。

实际损害。在侵权纠纷中，权利人可以按照因侵权行为给自己带来实际的利益损失要求侵权人进行赔偿。这种确定赔偿的方式是简单的也是复杂的。简而言之，比如在一般的商品交易中，等价交换是人们所共识的，是最容易接受的，也就是我损失多少，你就赔偿多少，双方谁也不会吃亏的道理；但是同时也是复杂的，在商标侵权纠纷中，侵权行为不仅会给商标权人带来直接的經济损失，而且有可能导致商誉下降，商誉是不容易用价格来评判的，商誉下降会直接导致商品输出的量的减少，会直接影响经营者以后的商品买卖。

侵权获益。以商标侵权人因侵权行为所获取的实际利益作为赔偿标准，在实践中通常会有两个做法。第一种，直接获取侵权人的财务状况，比较侵权时间内的侵权人的财务浮动情况，以此计算出侵权人的侵权获益。但是，在实务中，不管是被侵权人还是执法人，都很难获取侵权人的完整财务信息，所以这种方法实行起来是很困难的。现实中，大家多采用第二种方法，根据商标法的相关规定，侵权获益可以根据侵权商品销售量乘以单个商品的利润，单个商品利润无法确定的，以注册商标商品的单个利润计算。这样的计算方式给了大家很大的便利，也为大家普遍所接受。同时，要计算出整体的侵权商品数量，必须要确定侵权持续时间，一般侵权的时间从侵权之日起到侵权结束之日。

合理赔偿。合理赔偿也称法定赔偿，在以侵权获益标准和实际损害标准无法确定出赔偿数额的前提下，给了法官的自由裁量权。我国《商标法》第六十三条中规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”法官自由裁量在给受害人减少举证麻烦的同时，也会增加一些问题。法官权力过大，难免出现司法腐败，很难保证司法公平。

惩罚性赔偿。惩罚性赔偿在我国最早是《反不正当竞争法》中的一个概念，新《商标法》中引入了这一规则。《商标法》第六十三条中规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”在适用惩罚性赔偿的时候，首先已经确定了侵权人的赔偿数额，其次侵权行为情节严重。该项举措旨在严惩商标侵权恶劣行为，对社会起到警示作用。

（作者单位：中原工学院）