私募投资基金打破刚性兑付的法治含义

文 《法人》特约研究员 刘兴成

2018年7月20日，中央银行会同银保监会、证监会发布了《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》，延续了央行、银保监会、证监会、外汇局曾联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，旨在重塑资管行业。

该指导意见规定，私募投资基金除了适用私募投资基金专门法律、行政法规外，还要适用该指导意见，意味着私募投资基金要打破刚性兑付、严禁期限错配、严禁开展资金池业务。

打破刚性兑付非逃废债的借口

私募投资基金是指以非公开方式向特定的合格投资者募集资金并进行投资管理的基金。国际私募投资基金经过50多年的发展，已经成为仅次于银行贷款和IPO的重要融资手段。中国证券投资基金业协会的统计数据显示，截至 2018 年 7 月底，协会已登记私募基金管理人 24，093 家，已备案私募基金74，777只，管理基金规模12.79 万亿元，私募基金管理人员工总人数24.60 万人。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》实施前，中国金融市场的潜规则是，资管行业及私募投资基金实行刚性兑付。刚性兑付潜规则暗示投资没有风险，这不仅违背金融市场规律，而且会孕育影子银行和庞氏骗局的灰犀牛，给投资者和金融市场带来巨大的风险。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定，投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品，禁止投资者使用杠杆资金投资私募基金，引导投资者使用自有资金。

该指导意见规定，私募投资基金管理人发行和销售基金产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的产品，禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的产品，不得通过拆分产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售产品。私募投资基金管理人有义务加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。

私募投资基金不得有以下刚性兑付行为：1.产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益；2.采取滚动发行等方式，使得产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移，实现产品保本保收益；3.产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的管理人自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付；4.金融管理部门认定的其他刚性兑付情形。

金融管理部门打破私募投资基金刚性兑付，目的在于建立诚实信用的私募基金募集和投资市场，打击虚假和欺诈行为，旨在降低金融消费者和金融市场的风险，最终打破人治或人为的“虚假刚性兑付”，树立市场和法治的“真实刚性兑付”，不是给予私募投资基金任何逃废债的借口，恰恰是打击逃废债的有力措施。

金融消费者依法维护合法权益

如果私募投资基金在募集资金前后对金融消费者有违约或侵权行为，没有做到“卖者尽责”，私募投资基金就没有权利以打破刚性兑付为借口，对到期基金不予以兑付，恰恰应当承担违约或侵权的法律责任，对金融消费者给予兑付和赔偿。

以新闻媒体曾报道的宇艾基金为例，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。事实上，宇艾十七期私募基金和私募基金销售机构在宣传和销售时将投资变成了借贷，承诺给予金融消费者年化7%的固定收益（因是180天期，实际收益是3.5%），况且金融消费者3.5%的低收益与承担的中高风险不匹配。基金到期兑付不了，宇艾基金和私募基金销售机构又将借贷变成了投资，变成了不给金融消费者兑付的理由，这涉嫌对金融消费者的欺诈。

金融消费者在签订、履行《宇艾供应链十七期专项私募基金基金合同》过程中，宇艾基金有如下涉嫌欺诈行为：

1.宇艾基金向广大金融消费者提供虚假的《宇艾供应链十七期专项私募基金尽职调查报告》。尽职调查报告本应由律师事务所或其他独立的第三方中介机构出具，但宇艾基金提供的《宇艾供应链十七期专项私募基金尽职调查报告》没有任何机构或单位盖章，没有尽职调查报告的合法性和真实性。宇艾基金涉嫌向广大金融消费者提供非法的、虚假的尽职调查报告。

2.宇艾基金在《宇艾供应链十七期专项私募基金尽职调查报告》中，向广大金融消费者虚构本基金融资人上海禾劲截至2017年4月30日有总资产1.77亿元、净资产（所有者权益）5，000多万元的事实，虚构上海禾劲“具备较强的长、短期偿债能力”，掩盖上海禾劲不具备偿债能力的真相。2018年5月18日上海市浦东新区人民法院〔2018〕沪0115民初16460号《财产保全告知书》中，只保全到上海禾劲2，253.86元财产，证明宇艾基金虚构上海禾劲的财务数据，掩盖上海禾劲不具备偿债能力的真相。

3.宇艾基金在《宇艾供应链十七期专项私募基金尽职调查报告》中，向广大金融消费者虚构本基金债务人中科际集团和福建富讯都是国企和央企中国核工业集团内控股公司全资子公司的事实，从而虚构两个债务人都是具有极为充足还款能力企业的事实，掩盖中科际集团和福建富讯都是股权关系异常复杂的股份制有限责任公司的真相，从而掩盖两个债务人都不具有还款能力的真相。

4.宇艾基金向广大金融消费者提供虚假的《宇艾供应链十七期专项私募基金》介绍，虚构中科际集团的注册资本为50亿元、总资产超过215亿元的事实，并用国务院和中国核工业集团公司为中科际集团背书，其行为不仅涉嫌欺诈广大金融消费者，而且损害中央政府的形象，侵害国企和央企的声誉。

5.托管人和基金销售机构应当向金融消费者负责也是对自己负责，但托管人和基金销售机构均没有履行对基金管理人的正常监督责任，导致宇艾基金吸纳投资者4，500万元。

金融消费者有权监督私募基金管理人、私募基金托管人是否充分履行了信息披露义务。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定了私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务的九项禁止性行为。金融消费者有权对照基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构的行为，根据合同法和侵权责任法，依法追究责任方的违约或侵权责任，维护自己的合法权益。