“赔礼道歉”民事责任的司法困境及其破解

范纪强

赔礼道歉作为常见的社会行为，渗透于人们生活的方方面面。道德视域中，既有“负荆请罪”的历史典故，又有“知错就改”的言教传统。然而，自我国创造性地将此“东方经验”入法，质疑和争议不断。一概否定道歉入法，无异离间了道德与法律的互动，有致市民法沦为“市场法”的风险，〔1〕黄忠：《一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化》，载《政法论坛》2015年第4期。亦与当前全球视域价值语境不符。因而，不应局限于质疑道德入法的正当性，而是应探讨如何使制度功能全面发挥。司法实践中，该话语责任的运行不容乐观，本文从实证的角度考察制度运行情况，以期为规则修缮提供客观依据。

一、实践检讨：赔礼道歉民事责任裁判现状评析

北京市第一中级人民法院曾对赔礼道歉责任在审判实践中的运行状况进行抽样调查。据调查显示，有赔礼道歉诉请的91件二审民事案件中，仅有17件在一、二审中均获得支持。〔2〕北京市第一中级人民法院民事责任课题组：《论消除影响、恢复名誉、赔礼道歉侵权民事责任形式》，载《民事审判指导与参考》总第44集。赔礼道歉果真式微了吗？笔者通过样本分析，似乎另有答案。总体而言，不同的纠纷赔礼道歉支持率迥异，既存在较为一致的裁判倾向，又存在类案不同判的差异性处理。

考虑到我国道歉入法已几十年，司法实践中裁判案例存量庞大。笔者通过中国法院裁判文书库选取一级案由人格权纠纷，搜索到的民事判决数量多达30422件。在此基础上，在关键词搜索栏键入“赔礼道歉”，文书数据为2379件。因此，为确保调研的准确性及深度，数据抽取范围只能进一步缩小。本文数据来源含涉北京、上海、江苏、广东、河南、陕西、山东、甘肃、重庆、黑龙江等全国20多个省市、地区，兼顾了地域分布、区域经济发展、风俗习惯、人文传统等因素。样本选择时间为2014年4月15日至2016年4月15日〔3〕因文书上网具有一定的滞后性，自成文时搜索到的最新生效文书的时间为2016年4月15日。这两年，共检索到人格权纠纷民事判决4000余份，在关键词搜索中输入“赔礼道歉”，共有393份判决。经筛选，其中涉及诉请及判决的有114件案例作为本文研究样本。将该114例判决书中的案由、诉讼请求、判决理由、判决结果等分项提取出来，通过数据分类整理，按“分类→比对→归纳”的步骤流程，比照不同地区法院个案的裁判尺度，推断法官适法的考量因素，考察裁判的差异性及存在的问题，梳理司法实践中业已形成的裁判模式。

需要说明的是，现有法规关于赔礼道歉的适用范围包含消费者权益保护，知识产权及国家赔偿领域等，本文选取更为普遍、出现频率更高的人格权纠纷作为研究对象。

（一）司法回应多元，满意度欠佳

1.案件类型分布不均

114份样本判决中，生命权、健康权、身体权纠纷共计40件，占比35.1%;名誉权纠纷共48件，占比42.1%;一般人格权纠纷5件，占比4.4%;肖像权纠纷18件，占比15.8%;姓名权纠纷3件，占比2.6%（见图1）。

图1 涉赔礼道歉诉请案件类型分布图

2.法院支持率差异性明显

据样本分析，生命权、健康权、身体纠纷中，赔礼道歉获得支持的有15件，占比37.5%;而名誉权纠纷有46件获得支持，占97.9%;一般人格权纠纷全部支持;肖像权支持案件数为17件，占比94%;姓名权纠纷有1件未支持，是因未能构成侵权，法院驳回赔礼道歉的诉请。

3.当事人司法满意度不佳

金钱并非万能的现代社会，当事人似乎更加注重内身精神感受，因此，被判令赔礼道歉的加害方，普遍感到“羞辱”“愤恨”，对判决自难满意。而对于原告而言，即便其他诉请被支持，如赔礼道歉未被支持，为修复“面子”仍难对判决满意。据样本分析，上述114件案件中，一审案件为8件，再审案件为4件，二审为102件，一审服判息诉率仅为6.8%。

（二）裁判尺度存在反差

笔者提取个案中的诉讼请求、审判理由等情形对案件处理方式进行对照分析，发现同案异判现象突出，法院的认定标准差异性明显：

1.适用范围界定标准不一

从样本中可见，赔礼道歉诉请不被支持的案件共有29件，其中有2件未认定构成侵权。其他27例案件中，有4件被法院排除适用。对此，法院均认为，赔礼道歉责任的承担主要适用于隐私权、名誉权等精神性人格权利遭受侵害的情形，对于身体权受到伤害的案件不应适用；而另有15件生命权、健康权、身体权纠纷案件，原告赔礼道歉诉请却得到法院的支持。关于非自然人主体能否要求赔礼道歉，理论界分歧较大，但实务中则意见较统一。样本中共有4件系法人提出赔礼道歉的诉请，法院均予以支持。〔4〕详见（2014）二中民终字第 06286 号、（2014）哈民二终字第 21 号、（2014）民一终字第 73 号、（2014）邵中民一终字第172号案件。

2.考量因素存在分歧

通过样本分析，在赔礼道歉诉请不予支持27件案例中，法院大部分都将诉请过错作为是不予支持作为考量因素，但裁判理由各异。其中，诉请人主要过错共3件，占比11.1%；后果不严重或后果轻微1件，占比3.7%；诉请人有过错共12件，占比44.5%，其中有2件同时考量后果。非主观故意2件，占比7.4%；同等过错5件，占比18.5%（见表1）。

表1 赔礼道歉诉请不予支持案件裁判理由分类表（构成侵权案件）

3.精神抚慰金与赔礼道歉适用界限尺度把握不一

诉请同时主张赔礼道歉和精神损害抚慰金的样本案例共55件，两项均予支持（包括法院对精神抚慰金的调整）的共计38件，占比69%；支持赔礼道歉而不支持精神损害赔偿的有10件，占比18.2%；支持精神抚慰金而不支持赔礼道歉的有2件，占比3.7%；两项诉请均不支持的有5件，占比9.1%。（见图2）其中，仅支持赔礼道道歉的案件中，有4件裁判理由未造成严重后果；有5件为无事实依据或证据不足；有1件为此前已经赔礼道歉，已达到精神抚慰的作用，精神损害赔偿不再支持。而支持赔礼道道歉不支持精神抚慰金有1件，裁判理由为本案不符合赔礼道歉的责任方式，1件为已经支持精神抚慰金，故不再支持赔礼道歉。对于赔礼道歉与精神损害抚慰金的界限认定，甚至出现了1元精神损害抚慰金同案异判的现象。〔5〕（2014）凯民初字第362号赵某与陈某名誉权纠纷一案，被告陈某因煤矿股权转让与原告发生矛盾，便在天涯论坛等网站刊登《公安强吃强买欺行霸市拖欠巨额欠款天大冤屈何处说理》等文章，原告要求被告登报致歉、赔偿精神损失费1元。法院认为，原告无证据证明其精神因被告刊登文章的行为而遭受严重损害，故其主张的1元精神损害赔偿缺乏事实依据；（2014）一中民终字第08580号向某与北京微梦创科网络技术有限公司名誉权纠纷一案，法院综合考虑被告主观过错、侵权情节、后果等因素，酌定道歉方式和范围，向莉索赔精神抚慰金1元，数额合理，法院予以支持；（2014）长中民一终字第03841号唐山水润贸易有高某名誉权纠纷一案，法院认为，因《声明》并未张贴，其内容也只限于收到声明的人才能看到，造成名誉损害的范围影响较小，不足以给高某造成精神损害，精神损害金1元的请求，事实依据不足，不予支持。

图2 诉讼请求包含赔礼道歉及精神损害赔偿案件法院支持情况柱状图

（三）裁判主文表述不一

本文以支持赔礼道歉诉请的82件判决书为分析样本，发现目前支持赔礼道歉的裁判文书存在以下四个方面的不统一：开始履行义务的时间、道歉的平台、道歉的方式、不履行的后果告知。（表2）可见，法院大多考虑个案侵权方式、侵权后果的程度而作出不同的裁判。但是，按照执行立法，判项越具体，执行越明确。

表2 裁判文书表述情况分析表

续表

二、原因探析：司法困境的多重考量

赔礼道歉在司法现实中功能异化现象突出，当事人的诉求与法院裁判存在差距，这既有道德入法质疑的掣肘，也与目前立法仍显粗糙相关。

（一）司法困境的直接因素

1.侵权主体道歉主动性较差

以正式法律制度嵌入非正式社会规范体系的赔礼道歉责任形式，被人称为软法。〔6〕张力：《信用社会的软法治理——以赔礼道歉的法制化为视角》，载《河北法学》2013年第2期。这无疑给社会治理带来积极意义，同时也面临着挑战。对受害人而言，为“讨一个说法”似乎热衷获得赔礼道歉。因为，这不仅可以弥补心理创伤，也可满足报复欲望实现司法精神救赎。据调查，“挽回面子”的现实需要，也是当事人诉求赔礼道歉的主要原因。人格权等权利无故被侵害时，使其在熟悉的生活圈子里颜面扫地，“赔礼道歉”能满足挽回颜面,获得较高层次的马斯洛需求。由此，“权利话语之推动，社会对名誉权等权利日益重视，为数不少的人在意加害方的赔礼道歉胜过金钱之赔偿。”〔7〕李喜莲、孙晶：《“秋菊”式诉求的回应——论国家赔偿中的赔礼道歉责任的司法适用》，载《法律科学》2014年第5期。另一方面，“强硬者的强硬态度多出自其身处暗地的安全判断”〔8〕梁建兵、张新华：《软法的一般原理》，法律出版社2012年版，第126页。，在双方矛盾激化的情形下，“赔礼道歉”会让加害人带来“羞辱感”或“更加气愤”，大多加害人宁愿赔钱，也绝不道歉。因而，当事人之间就赔礼道歉形成强大的角力，无论法院如何判决，败诉方很难满意。

2.司法实务对于适法准入及尺度把握存在分歧

与当事人之间的激烈反应相似，实务部门对道德法律化分歧也很大。究其缘由，作为自向性行为的赔礼道歉，因需诚意具有很强的道德属性，这恰与法律强制性相背。实务中限制主义立场盛行，许多法官不仅对赔礼道歉的范围予以缩化，考量因素更加多样化，甚至出现因支持精神抚慰金故不再支持赔礼道歉的判由，“法官造法”现象严重。同时，司法也存在扩张主义现象，比如，不加区分主体，只要侵害结果成立，一概支持；又如，被告主张庭前双方已经多次调解，虽未达成一致，但确已经道歉，原告则不予认可。被告申请法院调查取证，而法院仍以证据不足为由，支持原告赔礼道歉诉请。

（二）制度供给不足：司法困境的根本因素

自1986年《民法通则》将赔礼道歉入法至今，陆续有相关规定出台。但客观上，法律规定仍显零散缺漏，语焉不详（见表3）。法官在适法过程中困难重重，争议不断。由于相关立法中《国家赔偿法》并不涉及民事责任，下面笔者就将其法律规定条款进行简单分析：

表3 赔礼道歉基本立法一览表

续表

1.法律漏洞之一：缺乏详细规定

《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《著作权法》及《消费者权益保护法》仅明确侵权责任承担的方式包含“赔礼道歉”，对其如何适用，适用后如何判决、缺乏详细规定。《消费者权益保护法》《精神损害赔偿司法解释》对赔礼道歉与精神损害赔偿的界限及位阶进行了区分，即侵害相关权利造成严重损害的，可以要求精神损害赔偿，但“严重”的标准并未明确。

2.法律漏洞之二：条款存在矛盾

关于法人或其他组织是否具有赔礼道歉请求资格的问题，司法实务中存在诸多争议。原因在于，《民法通则》第120条明确法人具有诉请赔礼道歉的主体资格，而《侵权责任法》则明确法律对侵权责任另有规定的依照其规定，《精神损害赔偿司法解释》理应属于“另有规定”的范畴，如赔礼道歉责任参照该司法解释，法人或其他组织应排除适用，由此，法律规定之间似乎存在矛盾。幸而《民法总则》取消了《民法通则》第120条的规定，消除了此前的矛盾，但对于法人或其他组织是否具有赔礼道歉请求资格的问题，法律规定依旧不明确。

3.法律漏洞之三：类推适用含糊不清

对于赔礼道歉的执行问题，法院大多类推适用《名誉权案件解答》中的相关规定。而解答所针对的是加害方不为权利方恢复名誉、消除影响时应如何处理的问题，这导致赔礼道歉的强制执行力问题在司法实践中发生了争议，法院的判决主文迥异。另外，《最高人民法院关于执行工作若干问题规定》及《民事诉讼法》亦未明确赔礼道歉是否具备替代执行的条件及替代履行的具体方式。

（三）裁判惯性使然：司法困境的间接因素

“矫正正义”理论追求对侵权后果的最大程度弥补填平，赔礼道歉立法初衷无疑倡导宽容和谐兼顾自律和他律，如前所述，目前立法缺漏使得法官在裁判时面临“巧妇难为无米之炊”的境地。因此，赔礼道歉的司法考量容易简单化，简单化操作的边际成本低。事实上司法实践中，一审判决赔礼道歉，二审改判的很少，法院一审仅判决赔礼道歉而没有明确具体的形式和平台的，一般二审也难以改判加以修正。在回应当事人赔礼道歉诉求时，为避免“言多有失”，即便理由成立，一笔带过文书缺乏说理判定也不再少数，法官“裁判风险小”滋生了司法恣意。

三、破解之道：规制民事赔礼道歉制度异化的对策

“道歉法律化需形式之塑造，升华为法律层面的赔礼道歉已有别于纯粹道德领域语境。”〔9〕黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能以及如何实践》，载《法制与社会发展》2009年第2期。因此，制度安排上要既要关注其内在属性及入法效用，又要避免与相关制度适用的混同，秉持“内外有别”。

（一）注重对风俗传统、内心自觉与可操作性的尊同兼顾

社会生活中的赔礼道歉，其外在不同形式的表达所起的社会功效相当微妙，法律语境中的赔礼道歉之功效，无疑追求无限趋同道德视域中的赔礼道歉，即最大程度的自发主动性。但被升华形塑成法律的道歉，在道德中纯粹的悔责负罪感必然大打折扣。因此，制度安排上应摒弃一味追求“真诚道歉”要件构造的“理想”式，而应立足实际着力解决现行规范疏漏，既要兼顾传统风俗注重调解，优化道歉效果，又要秉持现行规范精神，续造既有可操作性又最大限度贴合道德范畴挥发内心自觉的“现实”式。

（二）注意与精神抚慰金制度及消除影响、恢复名誉的辨别区分

“众所周知，我国民事法律对权益的保护系以补偿性为一般原则，惩罚性只是例外。民事责任范畴中，即便面对精神损伤之侵权行为,也仅可经济赔付……精神抚慰金目的是对精神性人格权损害之恢复，本质仍属补偿性责任。”〔10〕付翠英：《论赔礼道歉民事责任方式的适用》,载《河北法学》第26卷第4期。与精神损害赔偿相似，赔礼道歉责任当然具有弥补精神人格损伤的作用，现有立法也对此进行了肯定。所以，在规则厘定时，参照精神抚慰金现有立法，当然必要并且在逻辑上不存任何淆乱。

那么，是否可以理解为只有当赔礼道歉责任不足以弥补精神损害时，精神抚慰金才具有适用余地，或言，可判定精神抚慰金的，“举重以明轻”赔礼道歉的诉请当然可获支持呢？笔者认为，答案是否定的，因为赔礼道歉本质还具有惩罚性。赔礼道歉的法律化之辩，争论最大还是对于制度所涉及与公民宪法权利的冲突，即从思想自由、良心自由或表意自由等层面切入争论，无疑均关注的是赔礼道歉道德惩罚之属性。规则构建时，应充分考虑不同的情形，合理区分与精神抚慰金之间的界限，谨慎适用。根据《精神损害赔偿司法解释》，未造成严重后果的，可判决责令进行赔礼道歉。那么，是否由此可反推出赔礼道歉与精神抚慰金相比，属较轻之民事责任方式？诚然，结果论成为精神损失赔偿的制度依据，过错程度等未能成为精神损害赔偿的考虑因素，但笔者认为，具有道德惩罚性的赔礼道歉责任，显然与制度创设的目的南辕北辙。

消除影响、恢复名誉主要适用侵害名誉权情形。从比较法来看，日韩及我国台湾地区适用范围仅限于名誉权受害的情形，赔礼道歉为恢复名誉的具体方法。我国赔礼道歉的适用范围更广，在名誉权纠纷中两种责任判定存在重合，司法实践中，二者适用存在混乱。〔11〕如（2016）苏03民终611号祁某与徐州某幼儿园名誉权纠纷一案，法院判决：一、祁某以书面形式赔礼道歉。二、祁某在幼儿园家长群里发表道歉声明，消除影响、恢复名誉。法院在判决消除影响、恢复名誉的同时，再次提及道歉，存有重复。

赔礼道歉更多地体现侵权行为受到否定性评价，它所修补的是精神创伤，而恢复名誉、消除影响，直接针对的是受害人人格权本体，权利人精神创伤的平复，为其反射作用。“两者在侵权法领域确实存在聚合关系，个案当事人当然可以同时请求，但依据请求权基础理论，受害人宜首先考虑恢复名誉、消除影响，若精神创伤仍有残留，可再主张赔礼道歉。”〔12〕崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期第18卷。司法实践中，通常将消除影响、恢复名誉内容表达于同一份致歉声明中。〔13〕如（2014）光民初字第01668号原告余某某诉被告陈某某侵犯名誉权纠纷一案，法院判定被告陈某某为原告余某某恢复名誉，消除影响，并向余某某赔礼道歉。

（三）赔礼道歉民事制度具体适用及立法建议

上述114份司法判决与相关法律规定的相会交织，共同勾勒出赔礼道歉制度法内适用的规则轮廓。如前所述，制度供给不足成为司法困境的根本因素，加之，请求人的道歉诉求的迫切性、完满性与赔礼道歉强制执行的功利性、效率性、弹力性必然存有落差，因此，制度安排上应秉持立法原本精神，着力解决现行规范的缺漏，尽可能详尽具体、具有可操作性。目前，亟需在赔礼道歉民事责任的适用范围、适用主体、考量因素、效用、道歉的形式和平台、时间、表述方式等七个方面予以完善。

1.赔礼道歉的适用范围

从比较法来看，日本、韩国及我国台湾民法的赔礼道歉制度，其性质是在名誉权纠纷案件中旨在恢复受害人名誉的一种具体方法。〔14〕葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年2期。我国赔礼道歉民事责任的适用范围，仍存在诸多分歧。有人认为，赔礼道歉民事责任广泛适用于人身权等各种侵权行为；〔15〕江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第111页。有学者则主张，仅适用于人格权受到侵害的情形。〔16〕李由义：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第604页。司法实务中差异性较大，如相邻权受到侵害的纠纷，在立法没有规定的情况下，法院却支持了赔礼道歉的诉请。〔17〕前引〔10〕，付翠英文。又如部分法院明确生命权、健康权、身体权纠纷不适用赔礼道歉。那么，赔礼道歉的适用范围到底为何呢？正如葛云松教授所言，“赔礼道歉的作用在于弥补精神痛苦，而几乎所有权益被侵害都会使人产生精神痛苦，从法政策上而言，该痛苦的程度因人而异并且难以衡量，过广设置精神损害抚慰金或者赔礼道歉等弥补精神痛苦的法律，会导致高度不确定性。”〔18〕葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，载《法学》2013年第5期。所以，应从现有法律规定及法律体系中界定这一特定权益的保护范围。

（1）人格权的保护。当前，我国《民法总则》及《精神损害赔偿司法解释》都明确保护各种具体人格权的精神利益。生命权、健康权、身体权纠纷显然具有适用余地。另外，关于死者人格权利益保护问题，仅构成对死者近亲属人格的侵害，死者近亲属可以针对该侵权行为以自己的名义要求侵权人赔礼道歉。

（2）知识产权的保护。新修改的《著作权法》明确了侵害著作权和邻接权的责任承担方式，包含赔礼道歉。那么，专利权、商标权等其他知识产权领域能否适用赔礼道歉呢？笔者认为，专利权、商标权属于纯粹的财产权利，其保护范围不应包括精神利益，赔礼道歉不可适用。而著作权则不同，其内容包括著作人身权，保护范围应包括精神利益。

（3）特殊财产权的保护。《精神损害赔偿司法解释》规定具有人格象征意义的特定纪念物品在因侵权行为而永久性灭失或者毁损的情况下，物品所有人有权请求精神损害赔偿。因此，举重以明轻“虽并无太大市场价值，但对权利人及特定范围的的个人精神层面或幸福价值感具有重大意义”〔19〕[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法》（下），焦美华译，法律出版社2004年版，第4页。的人格象征意义的纪念物品，在因侵权而永久性灭失或者毁损的情况下，物品所有人有权请求赔礼道歉。

2.赔礼道歉的适用主体

众所周知，自然人具有精神利益，当然可作为诉请的主体。理论争议较大的具有民事主体资格的法人或其他组织能否要求赔礼道歉。“有学者认为，法律赋予法人以法律上的人格，它就必然有其物质利益及物质利益相对的精神利益。”〔20〕杨立新：《人格权论》，高等教育出版社2005年版，第28页。以此看来，其有权要求赔礼道歉似乎水到渠成。司法实践中，法人诉请赔礼道歉获得支持的不在少数，“如被炒的沸沸扬扬的广药集团诉加多宝宣传案，法院判定加多宝公司公开赔礼道歉。也有学者明确只有自然人可以请求赔礼道歉。”〔21〕前引〔18〕，葛云松文。笔者认为，界定赔礼道歉的主体，仍应遵循现有立法精神。因《民法总则》对侵权的民事责任未有规定，而依照《民法通则》法人或其他组织可以作为赔礼道歉的诉请主体。然而，我国《侵权责任法》规定其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。这一但书条款，为主体界定明确了范围。《精神损害赔偿司法解释》排除了法人或其他组织的适用，虽然该解释未明确赔礼道歉也不适用法人或其他组织，同为弥补精神痛苦的赔礼道歉类推适用，显然不存在任何障碍。

3.赔礼道歉的考量因素

（1）过错程度与赔礼道歉。根据《精神损害赔偿司法解释》，未造成严重后果的，可根据情形判令赔礼道歉。“那么，根据重罪重罚、轻罚理论，可以反推出立法者认为赔礼道歉是较轻的民事责任方式。”〔22〕前引〔18〕，葛云松文。我国立法并未将当事人过错纳入精神损害赔偿准入的考量范围，这似乎也为赔礼道歉结果论提供制度依据。心理学研究表明，被冒犯者心理上的不快主要取决于冒犯者的动机（过错程度）和损害程度两项元素。〔23〕董蓓：《道歉对于减少责备所起到的作用：从信息整合理论入手》，中山大学硕士学位论文，2005年5月。因此，不少学者将加害人过错程度及主观恶性作为考量赔礼道歉适用的因素。司法实践中以此为据的判决比例较高。

笔者认为，法官适法时有无必要区分加害人或者受害人的过错程度以及主观恶性，不可一概而论。虽赔礼道歉与精神损害赔偿均具有精神损害填补的作用，但赔礼道歉又具有惩罚性等道德属性，应谨慎适用。笔者建议，在结果较严重时，区分受害人或加害人过错实无必要，精神损害赔偿都可适用，更何况责任更轻的赔礼道歉呢。如后果轻微，应当考虑双方过错，是否进一步区分过错程度呢？笔者认为，根据个案的情节以及对受害人精神利益侵害的不同不宜作出限制性界定，当给法官留有自由裁量之空间。

（2）精神抚慰金与赔礼道歉。根据司法解释，只有当赔礼道歉责任不足以弥补精神损害时，精神抚慰金才具有适用余地，那么，赔礼道歉与精神抚慰金的界限如何确定，法律未能明确，只能靠裁判者在实务中进行把握。

赔礼道歉能否作为精神损害赔偿减轻责任的衡量依据，国内有学者指出，赔礼道歉既非以精神补救办法解决精神损失之有效方式，也不能作为减轻民事赔偿的衡量依据。〔24〕前引〔18〕，葛云松文。反观国外，“赔罪提议”在英国属于新的抗辩，上述抗辩中即包含了赔礼道歉，并由法院依照道歉是否充分来增减相应的损害赔偿金。〔25〕徐爱国：《英美侵权法》，北京大学出版社 2004 年版，第 187 页。该制度的启示在于，肯定赔礼道歉减轻损害赔偿的效用，有利于侵权人主动赔礼道歉。同时，为避免出现权利义务的失衡，赔礼道歉的减轻责任功效应当限定在精神抚慰金调整领域内并结合侵权后果酌定考量。通过样本考察，比较普遍的做法是，法院在判定赔礼道歉和精神抚慰金时对二者进行综合考量，特别是在损害后果不严重的情形下，如能通过赔礼道歉实现对受害人的权利救济，那么法院一般会认定精神抚慰再无必要性或已经赔礼道歉的法院在精神抚慰金酌定时予以考虑。由此，司法实践实际已经肯定了赔礼道歉对减轻赔偿责任的效用。

4.赔礼道歉的效用

为避免引导侵权人对侵权行为保持缄默，鼓励侵权主导道歉，西方纷纷立法设立“安全港”制度以排除证据规则的适用。“特别是2006年加拿大道歉法案的颁布，明确涉案被告作出道歉的证据在任何程序中均不得采信，或作为有关过错或责任认定的依据。安全港法案最早的雏形出现在上个世纪70年代的美国，当时马萨诸塞州一议员之女骑自行车时不幸被车撞死，然而肇事者不肯赔礼道歉，司机拒绝道歉的原因是因为害怕承担责任。该事件引发人们对该州现行证据规则的反思，最终创设了著名的safe harbor法案。其后，关于安全港的研究立法日趋完善，2006年加拿大不列颠哥伦比亚省通过的道歉法案对相关规定予以明确。我国司法在借鉴该制度时，应合理划定双方的利益平衡点，使得各方投机动机减至最低，以便法效得到最大发挥。如前所述，一是肯定赔礼道歉的减轻责任的效用，二是排除证据规则的适用。从目前立法也可找到依据，“根据我国民事诉讼规定，当事人为达成调解和和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为其不利的证据。如此使得良心实现的外部强制被剔除，道歉成为责任证据的引线被切断，从而使得道德更强大，法律更和谐。”〔26〕郝维华：《加拿大——中国道歉法的比较分析》，载《比较法研究》2011年第6期。

5.赔礼道歉的形式和平台

（1）赔礼道歉的形式。关于赔礼道歉的形式，我国目前立法并未明确。对此，有人指出，受传统文化的影响，人们更加愿意接受面对面的赔礼道歉，它使人能直接感受到精神上的抚慰。因此，应以口头道歉为主。〔27〕王晨：《国家赔偿领域中赔礼道歉制度的检讨与建构——从国家赔偿法、民法、刑法、国际公法“四法”比较的角度谈起》，载《法学杂志》2009年第5期。也有学者主张，赔礼道歉原则上应以书面为主，将同时可以口头等方式予以补充。〔28〕马怀德：《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社2007年版，第252页。

笔者认为，诚如凯尔逊所言，“正义的客观标准无法界定。”〔29〕张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第574-589页。法院在支持赔礼道歉诉请中，不宜“一视同仁”。司法实务中，判决一般采取口头或书面的形式，法院在选择是口头道歉还是书面道歉时，“都考虑到侵权的情节，影响的范围、受害人意愿及精神创伤等因素。特别是在生命权、健康权、身体权等影响范围较小的案件中，判决口头道歉为宜。当然，受当地社会心理、风俗习惯、道德标准、审美心理、宗教文化、时代背景等因素影响，最佳道歉得的方式，可能是放鞭炮、请酒、单吸下跪、鞠躬等其他形式，考虑到强制执行的可操作性及司法权利的限度，上述方式只能在调解或执行和解中适用。”〔30〕周林燕：《致歉语言行为研究》，吉林大学硕士学位论文，2008年5月。

（2）赔礼道歉的平台。诸如法庭、平面报纸、网站、博客、微信等都可成为侵权人发布道歉信息的媒介。因此，道歉平台的选择应视具体案情由受案法院酌定。然而，制约着法官决定的因素很多，其判断并非无原则可依。受害人诉求、侵权的载体、目标群体、过错程度、侵权的激烈程度、侵权事实为公众所知的范围、侵权发生的场所、补救信息植入公众内心的程度及受侵害价值的重要性等均可成为法官酌定重要因素。把握比例原则这一重要的基础，使得最终的补救措施与受损害的程度相匹配。如在样本判例中，针对单位内部或邻里侵权案件，法院判决加害人书面赔礼道歉责令在单位食堂张贴或在社区公告栏张贴，可推测法官裁判确考虑到上述因素，值得肯定。

6.赔礼道歉的时间

法彦云，“迟来的正义非正义”。当前，对法定义务的履行期限法律未予细化，司法实务中一般根据被告的履行能力，案件的性质以及合理性准备期间予以处理，如给付之诉的履行期限一般在判决生效后十日内履行，而腾房、搬迁则一般在判决生效后30日内履行。同理，在确定侵权责任后，赔礼道歉自裁判生效后多少日内予以履行，亦无必要过于细化。参照立法精神，应赋予法官自由裁量权，但该自由裁量权应予限制。判处口头道歉之案件，应在较短期限内履行。笔者建议，由于文书自送达到生效有一定的期限，该类可判决被告在3日内履行。需书面张贴或通过网络道歉的情形，可在15日内履行。而对于特殊场合如登报或通过广播电台、电视等平台进行赔礼道歉的案件，可在文书生效后1-3个月内履行。

7.赔礼道歉的判决表述方式

司法实践中，考虑到司法权威以及生效判决的可履行性，法院普遍采取了较为特殊的处理，一般表述为：采取书面赔礼道歉的内容应经法院依法审核，如逾期不执行上述内容，则由法院登报刊登判决主要内容，刊登费用由被告承担，其积极意义毋庸置疑。那么，除此以外，有无其他方式或补充呢？葛云松教授建议，判决主文中加入被告拒绝履行判决义务，可由法院依法通知原告刊登澄清说明和谴责声明。〔31〕前引〔18〕，葛云松文。笔者认为,该建议虽对法效优化具有积极意义,但超出目前立法。

笔者建议，可参照《最高人民法院关于在民事判决书中增加当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》，即一审判决中具有履行赔礼道歉或其他义务的，应在判决主文另起一行写明，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《民事诉讼法》第253条之规定，支付迟延履行金。这样既可有效的保证当事人及时获得诉讼后果，又可促使败诉方及时履行义务。因迟延履行金与迟延履行债务利息不同，后者起算日、利率、计算方法和清偿顺序司法解释均予明确。法院在考量迟延履行金时，应综合受害人精神损害程度、迟延履行情节等因素，参照精神损害赔偿规定，在2万元范围内酌定。

结 语

责任承担方式是法律制度的具体化，具体科学的责任承担方式无疑会真正发挥法律的社会功能。我国肯定了包括赔礼道歉在内的多元化责任承担方式，回应了人民群众诉诸道德平复的朴素情感，司法实践的种种困境并不能否定道德入法的正当性。如何引导道歉的具体实践，本文给予相关建议。值得注意的是，如法官自由裁量不当，很可能引起赔礼道歉被泛华滥用，进而违背比例原则，所以，法官在法律适用时应当保持谨慎主义立场。司法实效能否充分发挥，当然需要刚性司法，同时也需要智慧司法、人性司法即与赔礼道歉相得益彰并起润滑作用的调解制度。