特朗普能扭转奥巴马“静悄悄的革命”吗

许多人赞誉美国法治的体现是“政治问题司法解决”，但这是问题的一面。问题的另一面是美国联邦法院系统越来越政治化、意识形态化，自由派与保守派法官的力量对比及其变化极大影响美国的政治进程，所以哪一派都想利用一切机会让联邦法院系统力量对比转向有利于己方的方向。现在机会到了特朗普与共和党一边。

姚晨

每年九月的第一个星期二是美国秋天正式的开始，大多数美国人在度过“劳工节”长周末后算是正式告别夏季，重返工作。而参议院从2018年9月4日开始举行特朗普提名的大法官候选人Brett Kavanaugh的听证。

如果在最后一刻不出什么耸人听闻的意外的话，今年十月初，特朗普提名的Kavanaugh将顺利通过参议院的听证，美国最高法院将近年来第一次以五位健康的保守派大法官面对由四位自由派大法官组成的岌岌可危的联盟。毕竟，在四位由民主党总统任命的大法官中有两位年事已高。这个前景是利好于特朗普的。

“史上最保守的 最高法院”

几个月前，《纽约时报》在肯尼迪大法官宣布退休的同一天发表的社论中写道：“今天是美国和最高法院历史上黑暗的一天，而且日子还会变得更黑暗。”在展望未来时，社论指出“即使是如此黑暗的前景也是假设大法官Breyer和Ginsberg可以继续坚持下去；这两位年事已高的法官（一位是79岁，一位是85岁）对最高法院的保守派们做出了强有力的反抗。假如他们中的一位在几年内提前离开，使特朗普有机会提名替代他们的人选，我们将很容易有一个美国历史上最保守的最高法院”。

这个即将到来、更加保守的5-4新格局令保守派雀跃欢呼，令自由派暗自神伤。这两种截然不同的反应，直接原因有两个。首先，联邦法院在美国社会起着举足轻重的作用，属兵家必争之地；其次，民主党和共和党之间日益尖锐的冲突对联邦法官的提名和任命有着直接的影响。目前，两党已经完全不再信任对方，对提名法官的批准只有在一种情况下有着确切性：参议院多数党与总统来自同一政党。这种极端政治化的法官筛选方式也加剧了法官在意识形态上的两极分化——他们中不少人已经成了美国政治冲突的积极参与者。

许多人赞誉美国法治的体现是“政治问题司法解决”，例如2000年时佛罗里达州区区几百张选票决定了布什还是戈尔当美国总统，最后联邦最高法院一锤定音，解决了持续一个多月的总统难产危机。但这是问题的一面。问题的另一面是美国联邦法院系统越来越政治化、意识形态化，自由派与保守派法官的力量对比及其变化极大影响美国的政治进程，所以哪一派都想利用一切机会让联邦法院系统力量对比转向有利于己方的方向。现在机会到了特朗普与共和党一边。

司法审核权的由来

美国人以法治而自豪，虽然他们心目中公正无私的法官与现实生活中的原版存在着很大的差别。但不管怎么说，联邦法官在美国社会中享有特殊的地位，这是因为他们为自己创造了一个独特的职能：司法审核（judicial review）。

于1789年首次生效的美国宪法并没有规定最高法院有司法审核的权力，但明确规定最高法院的大法官由总统任命，参议院审核通过。1803年，最高法院在审理Marbury诉Madison一案时认定自己有司法审核的权力，首次宣布国会通过的相关法律因为违宪而无效。

虽然在原则上国会、总统和法院都有遵守和维护宪法的义务，但解释宪法的责任目前落在了最高法院的头上，也就是说最高法院总是对的。因为最高法院一般不直接审理案件，下级的联邦上诉法庭和地区法院也顺带地享有司法审核的权力——只不过最高法院是最终的审核者。

巡回法院与地区法院：自由派占优势

目前的联邦法院系统是一个金字塔的体系。高高在上的是有九名大法官的最高法院——它也是唯一一个由宪法授权的司法机构。最高法院对宪法和国会制定的法律有最终解释权：它可以宣布总统的行为违宪，它也可以宣布国会制定的法律违宪，它也可以宣布一个州通过的法律违宪。

在最高法院下面是13个美国上诉法院，又称巡回法院。因为上诉法院颁发的裁定对管辖区内上百万的人口起着决定性的作用，而最高法院在每年收到的7000-8000个案件中只能接受1%左右的案例进行审理，上诉法院在美国社会中起着举足轻重的作用。例如位于旧金山的第九巡回法院：它的裁定——只要不被最高法院推翻——影响着美国五分之一的人口。而位于华盛顿特区的上诉法庭因其特殊的地理位置，会直接审理与政府部门有关的案例，其重要性被认为仅次于最高法院，而特朗普提名的Brett Kavanaugh就是来自这一上诉法院。目前，在179位上诉法院的法官中，自由派法官以51%-49%的优势略占上风。

联邦地区法院是最基层的法院，受理民事和刑事案件，每一个地区法院还带有破产法院。根据国会的具体划分，美国50个州共有89个地区法院；如果算上海外领地，总数是94个。地区法院法官的总数在2010年是678名。在地区法院中，自由派法官占有明显的优势：60%以上的地区法院法官是由民主党总统提名的。

旅行禁令：自由派法官发难

浏览美国新闻，经常可以看到法官对各项政府政策发表裁定的报道。法官们已经不再满足于在审理案件后公布自己精心撰写的司法裁定，他们的新习惯可以总结为三点：一是反应特别迅速：一般是先发禁止令，然后再慢条斯理地走法律程序；二是把禁令全国化，毫不犹豫地把自己的地区性职权全国化；三是你呼我应，互相造势，给大众一种既成事实的假象。

有关特朗普旅行禁令的诉讼就轻而易举地囊括了以上三点。我拿此案当例子是因为它是极少数被最高法院接受并做出裁定的案例，便于我们看出较低级法院在决定上的鲁莽及积极介入政治冲突的意图。

2017年1月27日，特朗普正式签署行政命令，禁止来自伊拉克、叙利亚、伊朗、索马里、苏丹和也门的公民进入美国。这一禁令同时停止接收来自叙利亚的难民。

联邦地区法院的第一个反应是先禁再说。1月28日，位于纽约的地区法院法官（Ann M. Donnelly）立即阻止特朗普旅行禁令的重要条款生效。1月29日，一位麻省的联邦法官也采取了类似的行动。

联邦法院的第二个举动是把禁止令扩展至全国。2017年2月3日，华盛顿州的地区法院法官James Robart对特朗普的旅行禁令发布全国性禁止执行令，其理由是华盛顿州和明尼苏达州令人信服地显示了它们会因旅行禁令受到“立即和无法修复的伤害”。

近年来，特别是在特朗普当选以后，下级法院在限制政府行使行政权时在配合上表现出惊人的默契。在特朗普颁发旅行禁令后，来自各地区的联邦法官们纷纷介入——纽约州、麻省、华盛顿州、马里兰州以及后来居上的夏威夷州。除了地区法院之间的你呼我应，地区法院和巡回法院之间也有着紧密的合作。不明究竟的人会因为对法庭的信任而得出这样一个结论：特朗普的旅行禁令是违法的。

最高法院及时救场

2017年4月10号，特朗普提名的大法官候选人Neil Gorsuch以54-45被参议院批准，正式成为9名在涉及国计民生的问题上大权在握的大法官之一。

就在地区法院和巡回法庭与主流媒体无缝配合，努力营造特朗普旅行禁令违宪的印象时，最高法院于2017年6月26日发表了长达16页的决定，废除了下级法院对特朗普的旅行禁令颁发的禁止执行令。这一5-4的决定意味着刚就任不久的大法官Gorsuch立即发挥了其作用。5位保守派法官认为，特朗普当局有权因为国家安全的原因禁止与美国没有关系的外国人入境。

2018年6月26日，最高法院在2017庭期的最后一天，对旅行禁令做出了众人瞩目的5-4裁定：美国法律明确赋予美国总统禁止某一类外国人进入美国的权力。四位自由派大法官投了反对票。大法官Roberts主笔的裁定认定：1.特朗普总统颁发的旅行禁令完全合法；2.政府为旅行禁令提供了充分的与保护国家安全有关的理由；3.旅行禁令只涉及全球8%的穆斯林人口，不存在宗教歧视；4.特朗普在竞选中发表的有关穆斯林的言论与正式的旅游禁令无关。

回顾历时一年半的有关旅游禁令的诉讼，最高法院一锤定音的作用是最显而易见的，但我们也看到5-4的一票之差所揭示的历史的偶然：如果希拉里当选总统，不仅她可能不会颁发旅行禁令，而且她所提名的大法官很可能会是对非法移民非常友好的政策的支持者。另外，最高法院与下级法院在结论上的巨大反差进一步证明了自由派与保守派法官之间的冲突已经扩散至整个联邦法院系统。

这个事件也暴露了美国司法系统甚至政治系统中存在的一个问题，甚至是一个很大的Bug：如果在联邦法院系统中居于最低一级的联邦地区法官都可以直接发禁止令，直接挑战总统的施政，那法官的权力也太大了，司法权对行政权有侵夺的嫌疑。所以一些人预期不远的将来补足了大法官的联邦最高法院或会通过某个判决解决这一问题。

奥巴马“静悄悄的革命”

谈到自由派法官与保守派法官之间的冲突，我们不得不提到奥巴马当总统八年中所取得的“巨大成就”。2008年，奥巴马在竞选时信誓旦旦地保证要在根本上改变美国，而在8年任期内，他可以骄傲地说他成功地重塑了联邦司法系统。

虽然美国最高法院是众人关注的焦点，但上诉法庭也起着重大的作用；最高法院每年接收的案例不超过100个，而13个上诉法庭每年审理的案件总数要超过35000个。

当奥巴马刚刚进驻白宫时，自由派法官在13个上诉法院中占大多数的只有一个。在他卸任时，自由派占大多数的巡回法院的数目急剧地上升至9个，占所有巡回法庭的70%。在奥巴马任职的八年内，参议院一共通过了由奥巴马提名的55个巡回法庭的法官，在179位巡回法院法官当中，奥巴马提名的占了约三分之一。在重要性仅次于最高法院的华盛顿特区上诉法院中，因为奥巴马提名的四位候选人获得批准，自由派法官目前享有7-4的优势——这些法官将在环境法、医疗保险、国家安全和总统行政命令等方面持续给特朗普政府制造麻烦。

在联邦法院系统最基层的地区法院中，奥巴马也留下了自己的印迹。参议院批准了他提名的268位地区法院的法官，这个数目比小布什批准的地区法院法官要多7位。

但奥巴马在任期的最后两年在填补联邦法院法官的空缺方面遭受到了挫折，主要原因是2013年的11月，当时的参议院多数党领袖Harry Reid为了让奥巴马提名的三位联邦法官候选人能迅速进入华盛顿特区巡回法院，把参议院投票通过的票数从60票降至50票。这一单方面的行动使双方仅有的一点点信任荡然无存。

在2014年中期选举后，民主党在参议院不再是多数党，对奥巴马提名的大多数法官候选人，共和党决定不再考虑，使整个法官提名和审核程序陷入瘫痪状态。

特朗普目前的成绩与策略

因为参议院共和党在奥巴马执政的最后两年采取了抵抗加拖延的战术，大选后特朗普直接从奥巴马那里继承了88个地区法院和17个上诉法院的空缺。所幸的是参议院在共和党的控制之下，特朗普没有遭遇自己的提名被雪藏的命运。

特朗普一当选就通过白宫律师McGann与参议院多数党领袖Mitch McConnell达成了默契：特朗普方面负责迅速提名，参议院共和党负责迅速通过。截至今年的8月31日，参议院通过了60位由特朗普总统提名的联邦法官，这包括1名最高法院的大法官，26名上诉法庭的法官和33名地区法院的法官。特朗普上任一年半以来，他已经成功地将第六和第七上诉法庭从倾向于自由派转为倾向于保守派，而另有两个上诉法庭（第八与第十一）正在转变当中。

和奥巴马的八年任期相比，在最高法院方面，就任不到两年的特朗普很快将会看到他提名的候选人Kavanaugh得到参议院的通过，平了奥巴马纪录。在上诉法院方面，特朗普的纪录（26）约是奥巴马提名通过的人数（55）的一半。而在地区法院方面，特朗普的纪录（33）远远低于奥巴马所取得的成绩（268）。

联邦主义者学会：保守派法官人才库

特朗普与参议院共和党之间在提名和批准通过上的无缝连接是因为他一开始就决定把对各级法官候选人的挑选工作外包给联邦主义者学会，而长期以来主导联邦主义者学会工作的正是在保守派法律界大名鼎鼎的Leonard Leo（他为了专门为特朗普政府提供法官提名方面的服务，已经暂时离开了联邦主义者学会）。

主流媒体说特朗普把挑选大法官候选人的工作都外包给了联邦主义者学会，暗示他是在偷懒。我认为，特朗普这么做是明智的选择。

首先，把考核法官候选人的工作外包给专业机构，不仅可以保证人选的资质，也可以大大缩短任命大法官的时间。其次，特朗普是商人出身，没有法律背景；另外，他从未担任过公职（小布什当过州长，奥巴马是参议员），在政府界和法律界没有根基和人脉，依靠人才济济的联邦主义者学会给自己出谋划策应该是不二的选择。最后，特朗普在正式参选前并没有明确的法律主张，自由派和保守派都搞不清楚他的基本法律立场是什么，而在保守派法律界享有极佳声誉的联邦主义者学会公开承包向总统提供法官候选人的任务，可以说是给共和党选民们吃下定心丸。

特朗普决定把挑选法官候选人的工作外包出去始于2016年共和党初选阶段。据Leo回忆，他应邀与特朗普在华盛顿的一家律师行共进午餐。已经快要获得共和党提名的特朗普要求Leo能提供一份最高法院大法官候选人的名单。那么特朗普对法官候选人提出了什么大致的要求呢？Leo说：“他明确地表示他需要资格优秀的人，特朗普的原话是‘受到大家的尊敬，不是很弱，一个‘以宪法起草人的原意来解释宪法的人。”

2016年5月18号，特朗普公布了第一批大法官候选人名单。同年9月，他公布了第二批名单，而Gorsuch的名字就在第二批名单上。除了Gorsuch，特朗普最近提名为大法官候选人的Kavanaugh也是由Leo推荐的。如果我们算上Leo向小布什推荐的Roberts和Alito大法官，那么说Leo是保守派法律界一位呼风唤雨式的人物一点也不过分。

自1982年成立以来，联邦主义者学会已经从一开始的3个法学院学生发展为今天有着7万名会员、年预算达2000万美元的重要组织。它的会员包括在200所大学的1万名法学院学生和6万名从业律师。Amanda Hollis-Brusky是Pomona College的教授，也是一位研究联邦主义者学会的学者。她说：“出钱资助联邦主义者学会的金主都知道，你可以赢得选举，你可以发动基层群众，但如果你无法改变精英以及由精英控制的重要机构，那么你所做的一切都会受到限制。联邦主义者学会的宗旨就是培养一代保守派的精英，并让他们得到认可并有一个可以经常互相交流的平台。”

总统是一时的，法官是长久的

2016年11月9日，总统大选后的第二天，美国历史拐了一个弯，因为总统是一时的，而最高法院的走向是按一代人、两代人来计算的。如果特朗普提名的两位大法官候选人在今后的岁月里被证实是坚守保守主义理念的理想人选，那么他已经改变了美国的历史。如果中期大选后共和党像预计的那样继续在参议院保持其多数党资格，特朗普将有两年的机会继续改变联邦法院法官的组成。如果特朗普2020年连任，那想象的空间更大。

因为在奥巴马执政后期，参议院民主党和共和党之间在批准法官提名方面已经不再存有任何信任，只要总统所属的政党无法控制参议院，法官审核批准的程序将极有可能陷入瘫痪的状态。这意味着如果特朗普想在任命法官上有超过奥巴马的建树，他必须要争取连任获胜保证参议院不落入民主党的控制。只有这样，他才可能翻转奥巴马在联邦法院系统的那场“静悄悄的革命”，将巡回法院与地区法院自由派占优势的局面扭回来，这需要许许多多的运气。如果特朗普运气足够好，那他有可能通过将联邦法院系统整个地（而不仅是联邦最高法院）从自由主义扭回保守主义轨道，重新塑造一个保守主义的美国。这一点将深刻改变美国，也将深刻改变世界。

（作者系耶鲁大学社会学硕士、杜克大学工商管理硕士）