夫妻忠诚协议效力初探

陈明

摘要：忠诚协议的效力问题虽引起学术界和司法界的广泛讨论，但无法达成共识。本文通过对夫妻忠诚协议的界定、学说探讨，认为忠诚协议应有条件地承认其效力。忠诚协议作为一种特殊的附条件协议，只能对财产进行约定，并根据公平原则来确定责任承担。

关键词：忠诚协议；效力；公平

一、夫妻忠诚协议的界定

关于忠诚协议，并不是一个专业的法律术语，结合生活实际，笔者认为忠诚协议有以下几个表征：

首先，夫妻忠诚协议是附条件的合同，其实现是一种以违背忠实义务为前提。其次，忠诚协议涉及人身关系，但不是身份协议，只是与身份关系有关的忠实义务。有关人身关系的约定不能附条件。因此，在协议中，不能约定婚姻、监护等有关人身的权利。最后，忠诚协议是有关财产的协议。

因此笔者认为，夫妻忠诚协议是具有合法婚姻关系的夫妻双方为了达到夫妻之间彼此忠诚的目的，在平等协商的基础上，达成的有关财产责任承担的协议。

而何为忠诚？杨大文教授和余延满教授认为忠实即是贞操，指夫妻双方在性生活上互守贞操，保持专一，不得为婚姻外的性交[ 余延满.亲属法原论[M].法律出版社.2007：238.]。 当代各国（地区）法律也普遍规定了夫妻之间的贞操义务。《意大利民法典》第143 条规定，夫妻双方互负义务，夫妻双方因婚姻负有同居、忠实和扶养之相互关系等这种立法与现代男女平等的法律原则相一致。巫昌祯认为夫妻间的忠实还包括不得恶意遗弃配偶以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益[ 巫昌祯.婚姻家庭法新论[M].中国政法大学出版社.2002：188.]。

笔者同意巫昌祯的说法。因为婚姻的不忠诚，最为常见的是婚外性生活，但是也不排除虽未发生婚外性行为（即肉体上的），但因精神出轨一直持续地向第三人输送利益（如为表示好感或引起好感，持续购买奢侈品赠与第三方）而损害配偶方利益的情形，因此该情形也应列入不忠诚的解释范畴。

二、忠诚协议的效力之争

夫妻忠诚协议的效力问题从 2001年《婚姻法》生效以来就开始存在争议，在理论界形成了截然相反的两种观点。

（一）忠诚协议的效力之争

1.无效说

持这种学说的以马忆楠、陈甦等为代表。马忆楠表示，夫妻忠实义务不是法定义务，只是道德义务，协议不具有法律效力。陈甦认为，夫妻忠诚协议一般是一方当事人的被迫允诺。[ 陈甦.婚内情感协议得否拥有强制执行力[J].人民法院报，2003（1）. ]北京大学的邱鹭凤教授、武汉大学的余延满教授也都支持上述观点。他们还认为：夫妻忠诚协议会严重损害夫妻一方的人身权利，尤其是公民的性自由，与宪法的基本原則和精神相悖。[ 余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：135.]同时，忠诚协议会侵犯他人隐私权。一旦进入司法程序，势必要证明不忠行为的存在。不忠行为的高度隐蔽性导致当事人或者第三人的隐私权难以得到保障，以隐私权为代价来保护配偶的权利的行为不可取。

2.有效说

持这种学说的以蒋月、陈苇、夏吟兰为代表。他们认为，针对婚外性行为等严重扰乱婚姻和社会秩序的行为，《婚姻法》将夫妻之间的忠诚义务从道德层面提到了法律层面进行规制。而吴晓芳指出夫妻忠诚协议是对这一抽象义务的具体化，完全符合了婚姻法所倡导的文明家庭秩序。[ 吴晓芳.当前婚姻家庭案件中的若干新情况新问题[J].民事审判指导与参考，2007 （79） .]夫妻忠诚协议贯彻了私法自治的基本精神，约定了违反忠实义务的法律后果，弥补了现有法律的漏洞，未违反法律禁止性规定，又没有损害社会和他人利益，理应有效。

（一）忠诚协议的国外立法

1.美国法

根据美国相关法律规定，规定通奸是致使婚姻破裂的法定事由，而婚姻破裂是离婚的唯一基础。规定夫妻一方违反了忠实义务，后者就可以此提出损害赔偿诉讼。可以看出，美国法肯定了夫妻之间的忠实义务。对于夫妻之间忠实义务的协议的效力问题，美国各个州原则上都予以承认。夫妻双方可以在不违反本州公共秩序的情况下，约定离婚时财产分割的情况，这种约定通常会被认定为有拘束力和执行力[ 纪欣.美国家事法[M].台湾五南图书出版公司.2002：87. ]。前提是离婚，也就是说，即双方约定如果一方在婚姻持续期间出轨，那么在不离婚的前提下，过错方要向另一方进行赔偿，法院是不执行的。但是如果夫妻双方履行了该约定，法院也不会认定其为非法行为。

2.英国法

《英国婚姻诉讼和婚姻财产法 1970》第 40 条规定了夫妻互负同居义务。

另外根据英国《婚姻案件诉讼法》的规定，通奸是认定夫妻之间感情破裂的法定事由。可见，英国法律对忠实也进行调整规范。但英国并不承认婚前协议的拘束力和执行力。这主要受英国传统文化的影响，他们认为婚姻本来就应该是稳固的，结婚之前就设想离婚的情况，与公序良俗相悖。总体来说，英国法律承认夫妻之间的忠实义务是一项法定义务，尽管婚前协议在多数情况是没有法律拘束力的，但是英国目前有一种趋势，就是法院越来越多地承认婚前协议一些条款的效力，原因在于法院好像越来越觉得对于离婚夫妻的财产分割问题，婚前协议可以是一个很好的考量。

3.德国法

德国法律认可夫妻之间互负忠实义务，有关夫妻之间忠实义务的协议效力，做如下规定：如果协定公平且不损害到婚姻法系统共所保护的核心利益，比如对儿童、疾病者、年老者的抚养费用，法庭则认定其有效。

综上，尽管各国对于夫妻忠诚协议的法律效力认定均持相对保守的态度，但各国都开始调整对夫妻之间订立的契约的立法态度和司法态度，并对婚姻身份权利义务契约化展现出了越来越大的包容性。我国古代及近代婚姻史，男尊女卑的思想贯穿其中，与当时的人们而言，夫妻之间订立契约是很难想象的。夫妻关系更多的是一种人身关系而不是财产关系，而契约、协议等等多用于商事领域，很多人们不会将其与婚姻联想起来。对于我国的夫妻忠诚协议的效力的认定也应符合这一趋势，从而对婚姻家庭关系中的自由权给予更多的尊重。

因此，笔者认同忠实义务契约化，对于忠诚协议在上文提及的约定承认部分有效，并对无效说逐一进行驳斥。

（二）忠诚协议的部分有效

我国《婚姻法》第 4 条规定：“夫妻应当互相忠实”，该条款缺乏法律后果，但不能由此认定忠实义务不是法律义务，仅是道德義务。 《婚姻法》第46 条对于违背忠实义务是否须承担法律后果区分了过错和无过错两种情况，是对违法忠诚义务的法律后果的体现。夫妻应当相互忠诚，既是道德使然，又是法律规定，因此将其契约化未尝不是一种途径。

忠诚协议并未侵犯性自由。一夫一妻制是现代婚姻制度的基本要求和原则。婚姻制度发展至今，之所以能够成为社会秩序的稳定器，就在于婚姻存续期间内性伴侣的专一性，性自由本就在婚姻制度中受到限制。而如今个人自由和个人权利的极大重视和宣扬，却对婚姻家庭关系产生了负面影响——当事人过多地注重个人享乐和自由，忽视了家庭责任。因此，我国立法和司法应承认夫妻忠诚协议效力的形式，适当地约束夫妻双方在婚姻关系中的个人自由以保障婚姻家庭秩序的稳定、和睦，即人身基本权利向秩序价值作出适当让步。

关于价值冲突问题，人类社会利益主体的多元化及人们生活需求的多元性决定了法律价值冲突的必然性。在维护法律安定性的情况下，则要依据“两善相权取其重”（或“两害相权取其轻”）作出判断。具体到忠诚协议上，不忠行为的证据取得必定与隐私权冲突，但配偶权是中国老百姓朴素的正义观，应予以尊重，且人不能因过错而获利，因此在该问题上只能有所取舍。当然这并不代表无过错方就可以毫无限制地侵害他人隐私，必须予以限制。

综上，应当对忠诚协议的内容予以部分承认。但忠诚协议还应满足哪些基本要求？设立、变更、终止人身权利义务内容的忠诚协议是否有效？涉及财产内容的忠诚协议是否当然有效？

三、忠诚协议的效力认定

如前所述，忠诚协议作为一种具有伦理性的特殊契约，应符合以下条件：

首先，主体不仅应具有完全民事行为能力，同时还必须是具有合法婚姻关系的夫妻双方当事人。

其次，双方当事人意思表示真实。一是指行为人的内心意思与外部表示行为一致；二是指意思自由。签订忠诚协议时，很少出现欺诈、趁人之危和重大误解等情形，通常会有胁迫情形。比如丈夫若不同意签订，妻子便以向丈夫单位领导反映等方式相威胁，便构成了胁迫，应可撤销的。

三是设立、变更、终止人身权利义务内容无效。尤其是约定因违背忠诚义务导致的离婚，过错方丧失孩子抚养权或不允许行使探望权等有关身份权利的约定无效。身份关系的权利不能附条件，除法律另有规定，任何人都不应该剥夺。

四是不违反法律法规的规定，不得损害公共利益或个人利益，不得违反公序良俗基本原则。任何权利的行使都应在一定范围内，如果超出了这个范围有可能会造成对他人权利的侵害。当事人在签订协议时应注意避免权利的滥用，不能损害到他人（尤其是未成年子女）的权益；公序良俗基本原则是法律对法律行为最低限度的容忍，一旦越过了这个界线，夫妻忠诚协议就应当认定为无效。

法律规范本就是针对人性的脆弱面来设立的，忠诚协议虽看似无情，却包含了对婚姻生活的期许，夫妻双方应且行且珍惜。因此，在订立忠诚协议时，也请理性对待。

参考文献：

[1]陈甦.婚内情感协议得否拥有强制执行力[J].人民法院报，2003（1）.

[2]余延满.亲属法原论[M].北京：法律出版社，2007：135.

[3]吴晓芳.当前婚姻家庭案件中的若干新情况新问题[J].民事审判指导与参考，2007 （79） .

[4]纪欣.美国家事法[M].台湾五南图书出版公司.2002：87.