浅析天津赵春华案

王晨晖　杜钟浩

摘要：天津赵春华案曾引发了舆论界一片哗然，也有不少专家学者试图通过刑法理论分析，找到为赵春华出罪的理由。本文以规范性构成要件要素理论为视角，对非法持有枪支罪和赵春华的行为进行分析，尽可能找出最为适当的脱罪理由。

关键词：规范性构成要件 犯罪故意 构成

图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2018）15-0054-03

2016年8月至10月间，赵春华在天津市河北区李公祠大街海河亲水平台附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月12日22时许，赵春华被公安机关巡查人员查获，当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。因此检察机关以涉嫌非法持有枪支罪对赵春华提起公诉，一审宣判有期徒刑三年零六个月，二审考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，其非法持有枪支的目的是游艺活动的经营，犯罪行为的社会危害性相对较小，主观恶性程度相对较低。二审庭审期间，其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害，认罪态度较好，有悔罪表现等情节，因此改判有期徒刑三年，缓刑三年。

一、规范的构成要件要素理论

犯罪构成要件要素分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素，前者是指不需要经过解释、经验法则和价值判断就能理解的构成要件要素，往往由法律直接规定，在法律中出现的用词最直观的解读，即是这种构成要件要素的含义，如“未满16周岁”。而后者是指需要经过法律规定、司法解释，或者按照社会经验法则和价值判断才能理解的构成要件要素，如“枪支”“淫秽物品”等。

不同的构成要件要素所要求的行为人的认识程度是不一样的。犯罪故意要求行为人具有实质的故意，实质的故意包括构成要件故意与不法意识，通俗点说就是意识即将发生的结果并且期待或放任结果的发生。如果行为人欠缺构成要件故意，则会发生构成要件错误，或者说叫事实认识错误。事实认识错误又可以被细分为消极的认识错误和积极的认识错误，前者是指没有认识到规范的构成要件要素，后者是指错误地认识了规范的构成要件要素，而消极的错误，可以阻却主观故意。

有学者认为规范的构成要件要素的认识，只需要认识到构成该要件要素的基本事实即可，即在认识“枪支”这一因素时，只需要认识到：一，枪的外形；二，以火药或气压为动力；三，发射金属弹丸或其他材质；四，具有一定杀伤力。但如果一定要细化下去的话，就会发现，对于赵春华而言，在杀伤力的认知上是完全不具有可能性的。

在笔者看来，本案中赵春华的行为完全符合消极的规范的构成要件要素的错误，她完全没有认识到自己所持有之物在刑法上是被评价为“枪支”，是作为一种犯罪的规范性构成要件要素而存在的，她所认识到的仅仅是这种物品，这种枪型物，可以作为生活中游艺活动的玩具而已。

规范性构成要件要素具有一定的开放性，这种根源于它需要法律解释或者价值评价才能被认识的特性，而这种价值评价便赋予了法官在司法实践中一定的、解释规范性构成要件要素的权利。可是法官的这种解释的权利并不是靠他的个人独裁或者心证得来的，而是需要结合各方面因素，如鉴定意见，证人证言等，法官在对其进行确证的时候，所代表的应当是一般市民之意见，而绝非作为一个专业的法律工作者，或者拥有精深的法学知识的人。当然这种开放性并不是针对法官这一角色开放的，同时也是针对整个社会、全体公众开放的。法律具有预测性和指引功能，它需要让公众在作出某个行为之前，能预测到该行为会带来的后果，并且指引公众选择适法的行为。公众对规范性构成要件要素的理解与解读，会在很大程度上影响他们在行为时所作的选择。

其实在立法中，规范性构成要件要素的存在是不可避免的，这源于其一，立法者的水平有限，纵然他们已经是我国法律工作领域的佼佼者，但毕竟也是常人，而非圣贤，难以事无巨细地规定到位；其二，规范性要素可以克服单纯描述客观事实的局限，从而进行一种类型化的规定，而罪名之下所保护的法益，便是这种罪名的核心要素。随着社会的发展科技的进步，在立法时没有出现过的情况如果出现在了日后的社会生活中，纵然当时立法者并没有意识到这种情况，但是若侵犯了相同的法益，与这种规范性的罪名有着相同的核心，那么这种新情况也依然可以被涵摄进该罪名之下；其三，人的行为很难不具有社会价值和意义，换言之，没有哪种行为是纯粹的客观的，而规范性构成要件要素中所具有的社会规范和价值评价的内容，实际上是在对一个行为进行更为准确的界定。

纵然承认规范性构成要件要素存在的必要性，但在其开放性的对面，规范性要素也不能脱离其明确性。明确性是刑法罪刑法定原则的要求，也是刑法的预测性得以存在的前提。法律毕竟是法律，不是能随着法官或者行为人的主观好恶去解释的东西。明确性与预测性息息相关，法律的明确性，是指引人们选择适法行为的准绳，是限制法官裁量恣意性的底线。

二、枪支与其相关管理规定

回看赵春华案，“枪支”作为一种规范性構成要件要素是毋庸置疑的，而法律也试图对其进行解释和明确，刑法中对于枪支的规定是“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。

其实严格来说，这一条规定中有很多的规范性构成要件要素，比如“违反枪支管理规定”“持有”“枪支”等。而所谓的“非法”，笔者认为是与前文违反枪支管理规定的同义反复。因此，在本案中，最需要被认识，或者说最需要被明确的两个规范性构成要件要素就是“枪支”和“违反枪支管理规定”。

（一）“违反枪支管理规定”

笔者在司法解释中并没有找到有明确的对“枪支”的范围和定义作出规定的条文，仅对什么是非法持有作出了规定。而目前我国相关法律中，与枪支有关且效力位阶最高的法律，就是《枪支管理法》。根据《枪支管理法》第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。第四十七条规定，单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。

这两条规定充分说明了枪支的威力标准，即达到何种威力的是被枪支管理法所规制的，被刑法所禁止的枪支，以及对枪支更细化的管理应当由谁来完成，即国务院公安部门。于是国务院公安部门出台了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，其中第三条第（三）项规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。这里出现的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）也是由公安部发布的，中华人民共和国公共行业安全标准。

以上笔者列举了在本案中所涉及的所有的认定枪支的标准，以及可能是“违反枪支管理规定”中所说的“规定”。不难发现，“违反枪支管理规定”在本条中是一个空白的构成要件要素。它需要其他的法律进行填补。空白的构成要件要素是规范的构成要件要素的一种。空白的构成要件要素具有其自己的填补规则，对填补空白构成要件要素的规范中的客观要素的认识错误，是构成要件错误，对于填补空白构成要件要素的规范的认识错误，是违法性认识错误。

也即是说，以上所有的规定如果都是用于填补“违反枪支管理规定”这一构成要件要素的，那么如果赵春华对这些规定产生了认识错误，即是违法性认识错误，而如果赵春华对于这些规定中的客观要素，如“压缩气体动力”“金属弹丸或其他物质”等产生认识错误，则是规范的构成要件要素的错误。

而事实上，公安部所制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》这两份文件，其属性都是“国家标准”的“参考性”文件，换言之，在司法实践中，这两份文件不具有“非用不可”的效力，因而在对“违反枪支管理规定”这一空白的构成要件要素进行填补时，不应当这两份文件同样作为填补的规范，而仅有《枪支管理法》能作为填补空白的规范。

前文已述，赵春华本人的认识错误主要是集中在对于枪支的认识上，而非规定的认识上，事实上，对于以上那些复杂的规定，赵春华确实不具有认识的可能性。但对于本案中规定的持有枪支的行为，按照社会一般人的认识程度而言，赵春华也是会有基本认识的，起码她能认识到，持有枪支是违法的行为，只是她认为自己所持有的物品不是“枪支”而是“玩具枪”罢了。

（二）“枪支”

通过上文探究规范性构成要件要素存在的必要性可知，规范性构成要件要素下的罪名，其实是类型化的拥有一个固定不变的核心的罪名，该核心即所保护的法益。而我们要探究行为人的对规范性构成要件要素是否产生认识错误时，也很难要求行为人对该规范性构成要件要素有一个极为准确的，合乎法律和司法解释的认识，我们一般只要求到，行为人认识到该概念所包含的与犯罪性相关的意义或价值特征即可（江溯）。

以本案为例，按照本案中对枪支的鉴定标准，枪支是指“以火药或气压为动力，利用管状器具作为发射工具，发射金属弹丸或其他物质，枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米的枪型物”。

这里有个问题是《枪支管理法》中对于枪支的定义是“足以造成人员伤亡或者丧失知觉”。而1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能的枪，其致伤力远低于“造成人员伤亡或者丧失知觉”。换言之，纵然赵春华对于“枪支”有所认识，她能认识到的也是那种“足以造成人员伤亡或者丧失知觉”的枪支，而1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能，是完全不可能造成人员伤亡或者丧失知觉，据其制定者季峻表示，1.8焦耳/平方厘米的枪口比动能的枪，能对人体最脆弱的部位——眼睛造成伤害，但是经试验证明这种致伤力甚至无法对人体的皮肤造成出血性伤害，仅仅能在人体表皮留下一个红点。

如果如此低的致伤力能被认定为刑法上的枪支的话，那么赵春华对此不具有认识，实属正常，因为这已经远远高出了社会一般人的认识范畴。同样的，这种致伤力的枪支，确实不具有真正的社会危害性，不具有抽象危险性。举一个最浅显的例子，当小孩子在玩最普通的玩具枪或者弹弓的时候，大人都会嘱咐说不可以对着小伙伴的眼睛开枪，但我们并不能由此强推说，大人们认识到了这种“枪形物”具有打伤人眼睛的杀伤力，认识到了公安部文件中所规定的杀伤力，从而认识到了这就是刑法规定的枪支。这实在是荒谬至极。

（三）外行人领域平行评价标准

为了判断行为人对于规范性构成要件要素的认识，我们借鉴了德国的外行人领域平行评价标准。该标准是指，行为人是否认识到法条中的规范性构成要件要素，要以外行人领域的平行评价为标准。这里的外行人指的是社会一般人，平均人的标准，也即是说，如果行为人对于规范性构成要件要素的理解，与社会一般人对于该构成要件要素的理解相符，但是与刑法意义上的该规范性构成要件要素的含义存在显著差别，则不能认定为犯罪嫌疑人对该规范性构成要件要素存在主观明知，阻却故意。

但是结合前文所述我们也会发现，规范性构成要件要素是一种较为抽象的、类型化的要素，其核心是所要保护的法益，所以规范性构成要件要素所规范的犯罪行为的核心就是法益侵害的性质及其程度。所以事实上，就算行为人无法完全精准地理解规范性构成要件要素，但只要理解到了其核心意义，即其背后所蕴含的法益侵害的性质和程度，即可认为行为人已经对该规范性构成要件要素达到了明知的地步。换言之在本案中，如果非法持有枪支罪所保护的法益是社会公共安全，那么赵春华只要认识到自己所持有之物会对公共安全造成一定的威胁，那么便认为她对“枪支”有了一定明知。

但事實上，归结到本案，赵春华对其所持之物连这一重意义上的认知都没有。究其原因有二，其一，枪支认定的标准实在是过低。根本达不到对社会公共安全产生危害的程度，这种认定标准之下的枪支，不符合刑法中所规定的“枪支”这一规范构成要件要素背后所蕴含的核心意义。其二，如前文所述，持有型犯罪是一种堵截性的罪名，赵春华持有这些枪型物时，主观上没有威胁社会公共安全的恶意，枪型物的来源也不是威胁社会公共安全的行为的结果。

综上，赵春华对于“枪支”这一规范性构成要件要素不具有主观明知，应当阻却故意。

参考文献：

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责任编辑：景辰