在专利申请阶段如何规避网络证据的影响

宋静娜 朱虹

摘 要：主要研究网络证据的特点，通过网络证据对专利新创性的分析，结合网络证据的特点，研究在专利申请阶段如何全方位规避网络证据及被动的应对网络证据，以期在专利生存期规避网络证据的影响，且提出了网络证据统一管理、认定规范化的建议。

关键词：专利申请；规避；网络证据；认定；规范

中图分类号：G306 文献标志码：A 文章编号：2095-2945（2018）26-0027-04

Abstract： This paper mainly studies the characteristics of network evidence， and analyzes the new creation of patent through network evidence. Based on the characteristics of network evidence， the paper studies how to circumvent the network evidence in all directions and how to deal with the network evidence passively in the stage of patent application， in order to avoid the impact of network evidence in the patent lifetime， thus putting forward a recommendation on unified management of network evidence and standardization of network certification.

Keywords： patent application； circumvention； network evidence； cognizance； standardization

1 概述

随着互联网技术的发展，大家通过互联网上传下载、浏览、查阅文字、圖片、影视资料、购物等行为逐渐普及；到2013年，世界上存储的数据达到约1.2泽字节（1泽字节大约等于1万亿GB），其中非数字数据只占不到2%[1]。随着网络数据的积累，越来越多网络证据被应用于专利的授权、确权、维权阶段；例如，有些网络证据影响了专利的新颖性和创造性；有些网络证据被用于无效专利；有些网络证据作为现有技术抗辩等情况；为了避免网络证据的影响，在早期的专利申请阶段应对网络证据要加以重视。

2 网络证据

网络证据对专利的影响，主要是有关新颖性和创造性的影响；专利法第22条规定[2]：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，现有技术对权利要求的保护范围及权利要求的稳定性产生重要影响，而网络证据能否成为现有技术，需要从现有技术的定义出发。

2.1 现有技术和网络证据

根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日） 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制[2][3][4]。

专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等， 也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。审查员认为出版物的公开日期存在疑义的，可以要求该出版物的提交人提出证明[2][3][4]。

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开；使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式[2][3]。

2.2 网络证据的分类

根据专利法和审查指南对现有技术的定义，网络证据单单指其内容既可是存在于互联网或其他在线数据库中的资料形式的出版物公开；也可以是网络上售卖的商品形式的使用公开，也可是音频形式的口头公开、公众可接收的广播、电视或电影的报道的公开、也包括网络上售卖的商品等。

2.3 网络证据的特点

网络证据与常规的现有技术相比，在其内容上和现有技术一样具有证据的一般特点，即客观性和关联性；网络证据赖以存在的网络空间是客观存在的，这里并非仅指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而且还包括由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。所谓关联性，指证据必须与案件的待证事实有关，能够证明案件的待证事实[5]。这种联系，在具体的诉讼活动中表现为证据与待证案件事实具有证明作用。

网络证据与传统证据相比具有高科技性、数字性、多媒体性、易破坏性、虚拟性、全球性和管理的非中心性等特点，从而决定了基于网络产生的网络证据具有以下与传统证据不同的特点；数字性，在计算机内部，所有的信息都被数字化了；准确性，如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，网络证据能准确地储存和反映案件的情况；脆弱性，网络证据是以数字信号的方式存在的，而数字是非连续性的，因此如果有人故意或因为差错对电子证据进行截收、监听、删节、剪接，从常规技术上将无法查明；间接性，由于网络证据容易被伪造和篡改，以及受人为的因素和技术条件的影响，容易出现差错，加之，目前的专业人员的实际水平还很难做到网络证据遭破坏后予以还原，所以，通常情况下，网络证据被作为间接证据使用[6][7]。

网络资料作为现有技术的认定除了其公开的内容是一个难点外，更重要是其公开日期的确定；如汪振林在网络证据认定问题研究中所述，虽然诉讼实务中大量使用网络证据，但网络证据的合法身份仍然可疑[8]。综上，网络证据虽然随着网络而不断壮大，且其影响也越来越大，但基于其自身的特点，不管是从公开的内容还是其公开时间，其有效性的认定是个难题。

3 网络证据的影响

不管网络证据以哪种形式存在，其已对专利的新创性产生了很大的影响，下面结合几个实际案例对网络证据作为现有技术的使用进行分析研究。

案例1，请求保护圆柱滚子端面磨削装置，其请求保护的权利要求1如下：圆柱滚子双端面磨削装置，其特征是：它是由床身（1）、右修整器单元（2）、右砂轮单元（3）、中间保持架（4）、内盘（5）、支撑轮单元（6）、右张紧轮单元（7）、右外压紧软带（8）、换向槽单元（9）、左外压紧软带（10）、左张紧轮单元（11）、左砂轮单元（12）、左修整器单元（13）、工件轴箱单元（14）、第一滚子（15）、第二滚子（16）、第三滚子（17）、第四滚子（18）、第五滚子（19）、定位销单元（20）、定位盘（21）、保持架连接板（22）、高压气体喷头（23）连接而成，其特征是：内盘（5）用螺钉固定在工件轴箱单元（14）的中心轴上，中间保持架（4）用螺钉固定在保持架连接板（22）上，保持架连接板（22）用螺钉固定在工件轴箱单元（14）的空心轴上，定位销单元（20）通过螺钉固定在保持架连接板（22）上，定位盘（21）用螺钉固定在工件箱单元（14）上，工件轴箱单元（14） 用螺钉固定在床身（1）上，右外压紧软带（10）、左外压紧软带（8）绕中间保持架（4）外延；第一滚子（15）、第二滚子（16）、第三滚子（17）、第四滚子（18）、第五滚子（19）分别位于中间保持架（4）的齿槽内。

在检索中发现，在该公司的网站上公开了该设备的图片，经核实其公开时间在申请日以前，截图如下；通过对公司网站公开的设备图片，可以毫无疑义得出权利要求1记载的技术方案，影响了权利要求1的新颖性。

案例2，请求保护一种采用集水保水补水提高造林成活率的方法，其权利要求1为： 一种采用集水保水补水提高造林成活率的方法，其特征是：本方法包括集水、整地、保水、補水几个步骤，及具体的步骤内容。

经检索，在百度文库发现题为“干旱、半干旱地区抗旱造林技术及适用新技术的应用”的文献，截图如图3所示，具体链接如下：http：//course.baidu.com/view/2bd6b7df50e2524de5

187ec8.html；由于其公开日（2012年2月26日）早于本申请的申请日，已影响了本申请的创造性。

案例3，请求保护一种数控梳子开齿机，权利要求如下，一种数控梳子开齿机，包括工作台、料架、汽缸、高速切割机和控制系统，X轴、Y轴滑动总成，伺服电机，其特征在于，工作台两侧分别设有支撑拉铝，汽缸与支撑拉铝之间设有汽缸支架，汽缸旁设有汽缸手动阀，且汽缸手动阀置于支撑拉铝上，且与汽缸同侧，所述汽缸包括活塞杆，所述活塞杆末端连接有推料角铝，活塞杆与推料角铝之间通过万向轴承连接，万向轴承设于活塞杆末端，所述料架包括梳子定位夹具座，所述梳子定位夹具座与支撑拉铝螺栓连接。

经检索发现，在土豆视频中发现了该产品具体工作过程的录像；具体截图如下，通过对动画分析，基本可以得出权利要求1记载的技术方案，影响了权利要求1的创造性。

以上三个案例，不管是公开内容还是公开时间，作为现有技术技术都是有争议的，有些人认为完全可以用来评价本申请的新创性；有些人肯定公开内容但不认可公开时间；还有些人对公开内容还是公开时间都是否定的等等；但以上案例在经过实审阶段有的视撤、有的驳回；正如王立石所述，在专利实质审查中，同样面临网络证据内容的真实性难以保证，时间难以确定，证据容易消失，网络证据的判断同样是一个难点和热点[9]。

但从另外一个侧面可以看出，公司网页的产品说明书、百度文库的文档、土豆视频均已在实审阶段影响了发明专利的新创性；虽然案例2可以质疑百度文库的有效性，我们也可以得出百度文库的公开文本包括普通文本、付费文本、私有文本，且文档的状态可随时间变更且仍为上传时间，故其上传时间不可直接认定为公开时间，但获得例如百度快照日志信息（上传时间、发布时间、修改时间）等证据对网页发布时间予以确定的情况下，可以使用。

4 如何规避网络证据的影响

由于网络证据数据的大量积累，不管是专利申请人、专利代理人、审查员、复审委、法院等知识产权的参与者均无法回避其越来越普遍的作为证据的事实；由于网络证据的特殊性，其作为证据的有效性在专利的授权、确权、维权阶段一直是争论的焦点，在没有特殊规定之外，申请人一般负有证明其为不实的举证责任，网络证据的认定相比前期专利申请的撰写需要消耗大量的人力、财力，其结果也不已经理想，本文讨论的重点不是网络证据的认定，且其在司法界的争议也越来越大；因此，作为申请人，专利申请阶段的主体，在权衡网络证据认定和申请前检索基础上，建议在网络证据面前占据主动，主动出击被动防御有效的避免后期对专利权稳定性的影响。

首先，客观认识网络证据；网络证据在互联网中的存在越来越普遍，根据其公开的内容在不考证其公开时间的基础上，其内容可以作为现有技术对要申请专利的新创性产生影响；所以网络证据要如同现有技术一样看待；但网络证据有效性的认定是个普遍难题，需消耗大量的人力、财力；但根据具体问题具体分析，网络证据的认定也是可行的。

其次，在专利申请阶段主动检索；在常规的专利申请过程中，一般要做到对现有技术做出充分的检索，然后将最接近的现有技术记载在专利申请文件的背景技术中，一方面用于实质审查中参考，一方面作为最接近的现有技术，本申请从接近的现有技术出发，将本申请权利要求的保护范围有别于现有技术；同理，在对待网络证据这个问题上，同样要做到充分检索，只是可能网络证据的形式发生了变化，不再是单一的专利文件，可能出现在某些专业的技术论坛上了，例如汽车之家有关汽车方面的、百度文库或者豆丁等里面包括的文献、公司网站上出现的产品说明、一些购物网站上是否有放卖具体的产品、网站上是否出现具体的视频图片资料等。其实这一点更多的要求申请人在具体的产品申请专利的过程中注意对产品信息的积累，更重要的是全方面的信息积累，这些积累的信息和技术交底提供给代理人撰写专利的过程中，可以根据这些积累的信息进行合理的规避，避免在专利申请阶段对其新创性的影响；在研发前、研发中、研发后对于信息的收集在中华人民共和国国家标准GB/T29490-2013[10]中有详细的规定，只是其信息的收集未具体细化，本文重点强调在信息收集中注意网络证据。

再次，在专利申请阶段后期，合理举证；由于网络证据公开时间的不确定性；就算前期做到了全面检索规避了所有能够对专利新创性产生影响的网络证据，但是网络证据的公开时间可能受人为的影响；后期面对出现的网络证据，申请人首先要对公开的内容和公开时间二方面进行考虑，公开的内容是否影响专利的新创性，这方面的内容相对来说是客观的，争议不大；如果网络证据的内容能够影响专利文件的新創性，那么就要考虑网络证据的公开时间，主动联系网络证据出现的网站，对其公开时间进行证实，例如百度文库的公开文本的状态可随时间变更且仍为上传时间，故其上传时间可能直接认定为公开时间，但获得例如百度快照日志信息（上传时间、发布时间、修改时间）等证据对网页发布时间予以确定的情况下，可以进一步的确定网络证据的有效性。对于申请人来说，其举证难度大，建议政府部门成立统一机构用于管理网络数据，跟踪记录网络数据，且其权限是单方的，避免被不法分子滥用，授权具体的司法鉴定机构出具网络证据的上传时间、发布时间、修改时间等数据供参考，实现网络证据的规范化。

5 结束语

随着大数据时代的到来，网络证据在整个专利的生存期内均无法回避；基于网络证据的特点，权衡利弊，在前期的专利申请阶段，可主动全面检索规避网络证据，也可被动举证；从而避免大量的网络证据对专利的授权、确权、维权阶段产生影响。

参考文献：

[1]维克托·迈尔-舍恩伯格，等.大数据时代[M].浙江人民出版社，2013：13.

[2]中华人民共和国专利法[M].知识产权出版社，2010.

[3]尹新天.专利法详解[M].知识产权出版社，2010.

[4]专利审查指南[M].知识产权出版社，2010.

[5]《中国大百科全书》编辑部.中国大百科全书/法学[M].中国大百科全书出版社，1984：746.

[6]游伟，夏伟林.计算机数据的证据价值[J].法学，2001（3）：60.

[7]张西安.论计算机证据的几个问题[N].人民法院报，2000-11-7（3）.

[8]汪振林.网络证据认定问题研究[J].重庆邮电大学学报，2010（1）.

[9]王力石.网络证据作为现有技术在专利实质审查中的使用研究[J].中国发明与专利，2014（3）.

[10]中华人民共和国国家标准.GB/T29490-2013[M].中国国家标准化管理委员会，2013.