论变性人的法律地位及保护

段富强代思锦

1.贵州大学法学院 2.重庆市北斗星辰人力资源顾问有限公司

随着经济水平的不断提高，科学技术不断创新，尤其是以医学等相关领域为代表的技术突飞猛进，许许多多的新鲜事物层出不穷，而这些事物不仅扰乱了传统的社会伦理道德底线，同时也为法律的适用带来了一定的挑战。通过医学技术手段改变自己性别特征的变性人就是这些新生事物的一种。变性人在全球范围内已经越来越普及，根据相关的统计资料表明，美国大约有七万分之一的变性人，而且男女比例达到了惊人的6：1，而在瑞典，变性人人数占到瑞典总人数的1%左右，将近20万左右的人群为变性人，男女比例大约为4：1，而且，变性人的人数每年都以一定的速度在增长。我国人口众多，变性人和想要变性的人数也较多，据相关部门统计，中国大约有40万变性人。由此也可以看出，全国变性人的数量呈现井喷式的增加，他们已经形成了较大的群体，出现在人们的生活中。变性人已经迅速膨胀成一个群体，逐渐出现在公众的视野中。由于他们身份特殊，人数较少，但是我们依然不能忽视他们的存在，更不能带有歧视的眼光去看待他们，应通过法律来保护他们的合法权益，但是如何通过法律来规范他们的行为、保护他们的利益，是法律应该考虑的问题。采用立法的方式对变性人进行保护和约束，能够帮助我们对变性人的概念形成一个全新的认识。即使变性人的数量相对于我国总人数来说较少，但是他们的合法权益、行为规范以及如何对待并没有一个明确的规定。因此我们应该按照目前变性人发展的态势合理地制定相关的法律法规，保护变性人的合法权利以及约束变性人的行为生活，通过对变性人的保护来提升人们对权利的意识。

一、变性人现状简述

（一）变性人的界定

尽管变性人在全世界范围内越来越多，但是不同的国家对于变性人的看法却不尽相同。关于变性人的定义，国内外的专家学者始终没有达成一致。西方资本主义国家的有关学者就对变性人的概念做出非常详细的定义：指出变性人应该不仅仅是那些经历过变性手术的人，同时也还囊括了未接受变性手术但是具有很明显的易性癖的人，而且阴阳人也被纳入这一范围。

（二）法律对变性人态度

在讨论这个问题之前，我们首先要明确此处所涉及的法律态度仅仅代表法律对已经接受变性手术者的态度。影响法律对变性人态度的因素有很多，最主要的一点就是切除人体健康器官是否在法律允许的范围内，接受变性手术的人群是否具有阻却违法的法律效力。在西方资本主义发达国家存在着两种不同的态度，其中一种态度表明一个正常人通过变性手术的方式改变身体部位的构造实现变性是违法的行为，这是因为这类人群对变性手术的允诺并没有相应的法律效力。而另一种态度认为，正常人通过变性手术改变自身的身体结构并没有违反相关的法律，因为患者本人对变性手术做出的允诺具有相应的法律效力，不过患者在当时所做出的承诺却可以阻却违法，在欧洲发达国家，如果病人和医生之间能够通过详细的沟通交流形成较为不同的看法，那么医生就可以决定是否为患者进行变性手术，而患者在当时所给予的承诺则具有百分百的法律效力。

在我国，医院为想要变性的人实施变性手术是否合法依然存在较大的争论，大部分的学者认为变性手术属于合法行为，而另一部分学者则不同意这种观点，他们认为人体器官是由国家法律进行保护，当事人以及医生都没有权利去随意处置，因此，实施变性手术的人群人为地将没有发生病变的正常器官切除属于违法行为。

（三）变性人变性后的法律主体地位的确立

目前国内外对变性人的态度并没有一个准确的衡量标准。德国的相关法律明确表示，变性人可以根据自身的情况向有关部门申请。申请变性的人群可以是拥有德国国籍的公民，也可以是没有国籍的人群，而且德国法律所规定的变性人没有必要采用相应的措施。

日本的法律严格要求变性人需要进行相应的手术才能成为一名合法的变性人，而且该人必须未婚而且没有生育，并且可以通过家庭法院对变性人进行判决，是否同意改变户籍上的性别。

美国政府针对变性人这个特殊的群体制定了非常详细合理的法律法规，保证变性人的合法权益。而在我国，并没有相关的法律对其进行保护，有的地方也只是出台了一些简单的法规，卫生部曾在《变性手术技术管理规范》中指出，合法医院在对病人进行变性手术之后应该开具相关的手术证明，帮助变性人在社会中生存。河南省的政府部门明确指出：如果变性人拥有合法医院开具的证明材料，当地的派出所应该按照正常程序在户籍系统中更改其性别，并为其制定新的身份证号码。但是相应而来的男性变性为女性、女性变性为男性的权利义务上的问题却并没有解决，我国法律对男性变性为女性后所享有的权利、承担的义务是否将其认定为女性没有明确法律条文规定，女性变性为男性同样如此。

二、变性人现象所引发的新型法律问题

（一）变性人的婚姻问题

《世界人权宣言》第十六条第一款规定明确表示，“年满一定周岁的男、女，不分种族、国籍、宗教，都可以享受自由结婚、组建家庭的权利”。但是该宣言并没有指出性别上的差异，例如同性恋者以及经过变性手术的变性人等。而在欧洲、美洲以及非洲等国家已经正式承认了同性结合，但是具体的婚姻权利并没有进一步地明确。我国的《婚姻法》比较推崇不同性别的人相互之间结婚，不赞成相同性别的人互相之间结婚。国家之所以明令禁止同性别的人结婚就是因为相同性别的人结婚后容易造成许许多多法律不能解决的问题，而变性人之间的婚姻更是会引起各种各样的问题。不仅给变性人的生活带来困扰，而且还会给变性人的家庭带来极大的负担。第一个问题：变性人在法律上是否拥有合法婚姻的权利。我国与婚姻相关的法律制度以及相关的政策文件，都没有对婚姻作出实质性的定义，同时也没有提供法律性质的相关说明。所以，站在法律的角度，没有法律明确规定的就应该是合理的，不应该禁止。即使有一部分的人群利用《婚姻法》来解释已经有相关法律表明婚姻指的就是不同性别的人进行结婚的行为，不过从另一个层面上来看，性别存在差异的人群到底是会认同其心理性别，还是其解剖学性别就没有确切的结论，而在这时就不能明确到底是男人还是女人？因此，在这种无法对性别认定十分确切的情况下，并不能直接地否定变性人的结婚权。自从我国将婚姻法修改之后，结婚的审核程序和以往相比简化许多，不仅免除了婚检程序，而且民政局中相关的工作人员也仅仅只是对法律所强制性的内容进行检查，而那些转变性别并同时又拥有户籍的人群，根本不用进行性别鉴定，所以他们很容易地就获得登记婚姻的许可。而最近这些年，随着科学技术的不断创新，越来越多的人通过变性手术进行变性，并成功地登记婚姻。站在法律的角度出发，一旦法律同意变性人改变性别是合法行为，那么就保证他们能够自由生活和工作，不应该妨碍他们行使自身的一些权利，如果出现这样的情况就会导致法律失效。如果结婚双方的性别与户籍上所登记的性别不同，其婚姻就是非法的，因为法律明确表示，结婚双方必须是不同的性别。值得注意的是，变性婚姻和传统的婚姻相比存在很大的差异，变性人应该和对方明确表示自己是变性人的身份，然后由另一方判断是否自愿和变性人组成家庭，如果对方愿意与变性人形成婚姻关系，那就意味着对方自愿承担婚后的一切问题和麻烦以及接受变性人自身存在的缺陷与不足，同时也表示对方愿意接受不能生育的事实。

第二个问题：变性人婚后变性的问题。和婚前变性相比，变性人在结婚之后进行变性的行为将会产生更加麻烦的事情。如何妥善处理结婚之后双方其中一人接受变性手术而形成的同性婚姻？我国政府部门与2002年出台的与婚姻有关的文件指出，变性人与正常人之间的婚姻属于法律规定的范畴，一旦变性人想要通过法律的途径解除婚姻就应该采用解除婚姻应该采用协议离婚的方式处理。因此，变性人想要合法地改变性别就需要与配偶通过协议离婚的方式来办理离婚手续，再到户籍登记部门更改性别。如果户籍登记部门进行性别更改时，工作人员应该准确合适申请人的婚姻状况，以免造成不必要的麻烦。婚后变性仍然需要向伴侣告知并进行协商，因为变性手术涉及变性人的性别以及夫妻之间一系列的权利与义务，需要与伴侣进行沟通减轻双方的痛苦。

（二）变性人对子女的抚养以及监护问题

一旦夫妻双方其中一人选择接受变性手术，双方的子女与变性手术之人之间的关系应该如何处理成为难题。亲子关系和夫妻关系并不一样，这种关系并不会因为某种因素而消失，是在子女出生的前提下存在的，它应该属于一种客观存在的亲情关系，并不会因为双亲其中一人的性别发生改变而变化，唯一可以终止这种关系的原因只会是双亲一方或者子女逝世。双亲一方在婚后更改性别之后与前任的夫妻关系就会终止，而此时就涉及子女的相关权益问题，假如子女尚未成年，可由未变性一方抚养，由变性一方承担子女相关的抚养费用，直到子女成年。在父母一方接受变性手术之后，为了避免父母双方的性别对子女的认知造成干扰和影响，可以等到子女成年之后再通过书面的形式或者当面的形式告知子女其父母其中一方已经接受变性手术的事实，这样就会减小父母一方变性事实对子女造成的伤害。除了这一种方法之外，还有一种行之有效的途径，那就是构建一种未成年子女抚养费的信托制度，由变性一方支付一定的抚养费用，由正常一方对子女进行抚养，为共同受益人服务。

（三）变性人在刑法领域方面的问题

变性人群的逐渐增多已经给法律的适用性带来了巨大的冲击，同时也给传统的刑法的犯罪构成要件理论造成了强烈的影响。这些巨大的冲击具体表现为以下几点：变性人到底能不能能够成为强奸罪的犯罪对象？如果一名女变男变性人对一名女性实施强奸行为到底能不能应该被认定为强奸罪？如果一名男性经过变性手术之后成为一名女性并在户籍部门更改性别之后被一名男性实施强奸行为，这种事情应该怎样解决？关于这些问题，目前的法律、法规以及相应的批复、通知等并没有明确指出，而我国的刑法只是明确指出女性才能成为强奸罪的犯罪对象，并没有明确变性人到底能不能成为强奸罪、猥亵罪的犯罪对象。由此我们可以看出，现阶段的法律条文对于变性人的保护仍然存在不足之处，所以变性人在现实生活中一旦遇到强奸、猥亵等不法侵害时，他们往往不能通过法律来保护自己的合法权益，只能寻求一些民事赔偿，这也是法律的漏洞所在。

如果刑法已经确定了变性人的法律地位却又不能及时有效地对变性人的合法权益进行保护，那这种性别确定就显得毫无意义。实际上，变性人和普通的同性恋人群有本质的区别，他们对自我的性别认同有特殊的障碍，他们觉得自己不是自身所具有的性别，而是具有与自身性别相反的性别，在他们的内心深处非常渴望转变自己的性别。所以我们能够看出，易性癖患者在接受变性手术之后其心理和生理都应该被认为是异性。

男变女变性人除了不能正常生育之外，其外貌、性别以及心理都和正常女性相似。对于那些经历过手术失败、意外事故的不具备正常生育功能的正常女性，我们仍然认为其为女性，所以对于男变女变性人来说，我们也应该将其视为不具备正常生育功能的女性。而变性人遭遇性侵害之后所造成的精神和身体伤害和正常女性并没有什么差异，所以变性人遭受性侵犯之后应该根据相应的法律保护变性人的权益。对于变性人在接受变性手术之后到户籍部门登记更改性别期间，其性别应当按照原性别进行生活，等到性别更改信息录入系统之后性别更改才能生效。

（四）变性人在就业、退休金以及社会各种福利方面的问题

就业是民生之本，而且就业权利也是人权的主要组成结构。如何保证合法公民的就业权利已经成为一个国家推动平等就业促进社会进步的首要问题。随着社会经济的不断发展，大量的公司企业如雨后春笋般出现，经济全球化背景下的世界经济已经膨胀得一发不可收拾，而经济发展速度的喷发则带来了大量的就业岗位。但是大量新兴的工作岗位却按照求职者的性别来给予相应的报酬，其中带有性别歧视的现象间接地引发了变性狂潮。

在这样的大背景下，反歧视行动已经在全世界范围内达成了一定的共识，西方资本主义发达国家如美国、英国、荷兰等都已将反歧视写进国家的法律之中，同时还有其他的一些组织机构等也将反歧视作为入会的标准和宗旨，这些行为对实现全人类平等、杜绝歧视以及为各国立法提供了重要的基础和支持。

变性人由于变性而引起的退休金以及福利方面问题也比比皆是，例如，国家法律规定女性作为弱势群体应该保障其合法利益，然而作为男变女的变性人是否能够享受法律所带来的权利。

在当今社会，变性人在人们的社会生活中始终属于弱势群体，而且他们在生活和工作中很容易受到歧视以及不平等的对待，再加上人们对变性人的认识程度存在不足，所以关于变性人在工作中受到的歧视现象，现存的法律很难对其进行约束和调节。

三、变性人权利的法律保护

（一）变性人的法理依据

在谈变性人权利之前，有必要先阐述一下性别变更权法理依据。无论是民法或者是宪法，都没有对这种权利进行明确的定义，但是在2004年重新对宪法展开了修订，指出了国家有尊重和保障人权的义务。人权一般是指以人的尊严和自由为核心的价值体系，凡是人的尊严所维护的权利和自由都可以通过宪法来进行保护，这些权利和自由既包括宪法明确规定的内容，同时也包括宪法没有明确规定的内容。变性人只能通过变性手术来达到自身性别认同，我国并没有颁布禁止变性人进行变性手术，因此，变性手术在某种程度上来说是不违法的。

（二）变性人的立法保护

在当今社会中，我们应该如何保证变性人的变性权利以及合法地位，这是一个值得我们深思的问题。对于一个国家来说，只有法律才能保证这种权利和自由。法律，代表着一个国家的社会关系，能够折射出一个国家的社会现象。一个国家制定的相关法律只能根据现实存在的客观事实以及未来可能会出现的客观事实，所以对于那些在未来没有被考虑进去的客观事实，法律基于其权威性、稳定性以及修改法律的复杂性不可能迅速地对新生的社会现象做出回应，法律的被动性使其对许多新生社会现象鞭长莫及。近年来，随着人们对变性的需求逐渐增加，提供“变性手术”的医院也层出不穷，各类医院都争先恐后地增加变性的宣传工作。因此，“变性手术”技术的崛起为越来越多的人提供了变性的机会，而变性人也通过媒体的各种宣传方式逐渐被人所知。变性人在追求自身平等权利和自由的同时，其自身生理、心理等方面的特殊性导致他们不能公平地享受这种权利。国家法律扮演的仅仅是一个约束正常人行为的角色，并没有鼓励人们去做一些事情，正如国家颁发驾驶执照并不代表鼓励所有的人都去驾校学习考试。法律对变性人的权利到底是一种全新的权利或者仅仅是由于权利主体发生改变而随之改变的一种权利，我们目前是不可知的。现阶段，决定变性人是否应当进行变性手术的决定权应该归哪一种人所有。目前可考虑的方案有三种：第一种是性别变更自由化，即每一个公民都能够根据自身的情况进行变性；第二种是由实施变性手术的医院决定病人是否能够变性；第三种是由法律来决定性别变更的权利。第一种方案实际上是最不可行的，因为一旦给予变性行为完全的自由，那么将会导致世界上充满了变性人。第二种方案也不能实施，如果将解决社会问题的权利和责任都集中在医疗机构，就会导致决定权集中化，容易出现不公正的现象。而第三种方案则充分考虑了上述两种可能发生的后果，将自然人的性别变更权利交由法律来决定，只要在审查过程中严格掌握，将会对社会和谐发展提供重要的保证。

法治社会的重要特征就是遵循大部分人意愿的同时还顾及少部分人的权利和自由，这样才能让社会平稳发展。通过特殊的立法来保护少数人的权利，有利于保持社会的宽容和公平。所以，关于变性人的立法应该考虑宽容性和超前性，法律应该在结合自身优缺点以及社会伦理道德方面的前提下起到应该的指引作用和约束作用。变性人也是我国广大人民的一部分，应该受到公正的对待而不是到处受到各种轻蔑和冷漠。政府在保护他们的合法权益的问题上，政府应该给予变性人足够的公平和自由，通过立法来保证变性人的法律地位，只有这样才能体现出国家的人权自由，才可以保障我国人权意识的顺利开展。