离婚损害赔偿制度探析

蔡槟行 黑河市中级人民法院 中国社会科学院研究生院

中国经济社自在改革开放以来得到长足的发展，人民生活发生翻天覆地的变化。“婚姻”这一重要的社会元素也随着社会的发展不可避免的产生新的矛盾和问题。因此，为维护正常的婚姻家庭关系，稳定社会秩序，2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过了《中华人民共和国婚姻法修正案》。该法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，它赋予了离婚案件中无过错方当事人要求司法救济的权利，进一步完善了我国有关婚姻的立法体系，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据。

一、离婚损害赔偿制度概述

在《婚姻法》中，离婚损害赔偿制度是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂。离婚时，过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。离婚损害赔偿制度具有鲜明的法律特征，有法定性、救济性和惩罚性的特点。

（一）离婚损害赔偿制度的构成要件

由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，并且在离婚损害赔偿中，过错配偶的行为属于侵权行为，因此离婚损害赔偿的构成要件与侵权行为构成要件的一般规定基本相同，包括损害结果、违法行为、因果关系、主观过错。此外，离婚的发生也是必不可少的构成要件之一。

（二）设立离婚损害赔偿制度的意义

建立离婚损害赔偿制度是加强社会主义法制，完善我国婚姻法律制度的需要。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本方针。使得我国法律关于保护婚姻家庭的规定落到实处，维护了社会主义法律的严肃性。在给予司法部门有法可依的同时离婚损害赔偿制度有效地保障了无过错离婚当事人、婚姻家庭、妇女和儿童的合法权益。

二、离婚损害赔偿制度的不足

国外立法史上的离婚损害赔偿制度已有几百年，如法国民法典第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”在我国台湾地区“民法”第1056条规定：（1）夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。（2）前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额，但以受害人无过失者为限。（3）前项请求权，不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。

虽然离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。但是其所规定的情形只有四种，过于狭窄，不够完善，对于义务主体、婚内赔偿等还存在有许多其他的不足。

（一）离婚损害赔偿的义务主体

从我国的立法上来看，新《婚姻法》对于离婚损害赔偿的义务主体是否包含第三者未作规定，而在学术界争议也较大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体。婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，属道德范畴，法律不应过度干预，更谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

与国外的相关立法对比，瑞士、美国、日本等国及我国香港、澳门、台湾地区虽有着不同的规定，但都规定了第三者与过错配偶方重婚、同居而导致婚姻关系破裂的，无过错方有权向第三者请求损害赔偿的制度。比如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告（妻子和三名子女）因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求，作出了"第三者"向原告赔偿的判决。此外，法国、瑞士等国也都确定了无过错方有权请求第三者赔偿的制度。

在我国《婚姻法》第46条中仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（一） （以下简称《解释》（一））第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。因此，笔者认为，离婚损害赔偿制度中的关于义务主体的规定是不够完善，"第三者"应成为离婚损害赔偿的义务主体。

（二）离婚损害赔偿中关于婚内赔偿的问题

所谓“婚内赔偿”是指法律在不解除婚姻关系的前提下，判决一方对另一方损害赔偿。对于此种问题，在学术界有这样两类观点。一种观点认为，婚内损害赔偿请求方因出于自身经济、家庭、儿女等原因不提出离婚而单独提出离婚损害赔偿的，可依据《民法通则》的相关规定允许婚内提起诉讼并可以支持其诉讼请求。另一观点认为，损害赔偿不能适用于婚内诉讼。《婚姻法》第46条明确规定：只有导致离婚的，无过错方才有权请求损害赔偿。过错方虽然实施了上述行为，但不足以导致离婚的，不应适用该条款。相比之下，针对婚内侵权，其他国家不同于我国，明确建立了婚内侵权的赔偿制度。例如，瑞士民法典则明确地规定：“配偶一方未履行婚姻共同生活的义务或行为对他方有危险、侮辱或损害时，他方可据此向法官提出诉请。”国外很多国家都建立了婚内侵权的损害赔偿制度。因此我国在婚内侵权的问题上是不够完善的。

（三）离婚损害赔偿法定情形的不完善

《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求损害赔偿。但实际上该四种过错情形远远不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。实际生活中，情况是复杂的，法律不可能调整各种婚姻过错行为，但至少应调整比四种过错情形还要伤害严重的行为。重大过错不仅是列举的四种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，侵犯配偶名誉、精神利益的，对于已过生育年龄的一方来说，欺诈性抚养子女及妻子单方终止妊娠、侵犯丈夫生育权的，这些过错行为带来的精神伤害就有可能远远大于家庭暴力带来的身体和精神方面的伤害。因此，笔者认为，我国法律的离婚损害赔偿法定情形应当有所增加。

三、离婚损害赔偿制度完善的立法建议

离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。笔者在此就所需的补充和完善做简要的阐述。

（一）离婚损害赔偿的义务主体范围应当扩大

在离婚损害赔偿的情形下，对于第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体，《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。笔者认为，一方面从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿。而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件；另一方面赔偿和抚慰，伸张了社会正义。

这里需要说明的是，第三者的表现形式比较复杂，如通奸、姘居甚至是第三者与有配偶者结婚或者以夫妻名义公开共同生活等等，应根据情况和危害程度不同予以区别对待。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。如果第三者明知他人有配偶而与其同居、重婚，情节严重并且导致配偶双方离婚，或者第三者实施违法行为，侵害合法配偶者的合法人身权利和财产权利并造成损害后果的，则受害人有权要求第三者承担损害赔偿责任，也即过错方与第三者承担连带赔偿责任。

因此，根据上面的分析，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体的完善，应从立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，明确相应的法律法规；同时，法律也应对“第三者”的含义作出明确的规定，这样在实践中更有利于具体的操作从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。

（二）完善离婚损害赔偿制度中婚内赔偿的相关制度

随着社会的发展越来越多的人开始注重个人的独立人格，而人格尊严是不受婚姻关系影响的，只要侵权行为存在，无论谁都应承担相应的法律责任。要解决家庭暴力等家庭成员间的侵害问题，我国应当建立婚内侵权的损害赔偿制度；并且从整体来看建立婚内侵权的损害赔偿制度不仅是稳定家庭的需要，同时，从法律依据来考察，可以看到婚内侵权人承担财产责任和非财产责任是可行的；从法学理论来考察，可以看到婚内侵权人承担民事责任也是可行的。

笔者认为应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的界限，即建立婚内损害赔偿制度，从而使配偶一方的合法权益得到有力保护是十分有必要的，对此提出以下构建设想：（1）明确夫妻配偶身份关系，确定配偶权及由配偶权派生出的身份权的范围。在我国的《婚姻法》中没有明确夫妻的特定身份权利，没有对所产生的特殊义务加以涉及，这种立法上的空白使得夫妻关系的法律调整不可避免地出现漏洞。立法部门应在立法中明确规定配偶权的内容以及由此而派生出来的身份权，为惩罚配偶间侵权行为和救济受害人创造前提条件。（2）协调法律与道德对配偶关系的调整，确立婚内损害赔偿的法律责任和例外性条款。法律在制定婚内损害赔偿体系时，应当充分考虑婚姻关系私法的属性，在侵权行为尚未构成犯罪时，充分尊重受害当事人的合理请求，适度规定免除加害人民事责任的例外性条款。(3）确立婚内损害赔偿的责任承担方式。责任承担是以义务的存在为前提，义务的性质受权利性质的制约，确立责任承担方式是必不可少的。（4）采纳夫妻共同财产制的强制终止制度。

（三）离婚损害赔偿的法定情形应当增加

离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，就目前《婚姻法》第四十六条列举的4种重大的侵害行为不足以囊括现在生活种发生的侵害行为。如：通奸生子，配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失；配偶一方因同性恋长期与一同性保持婚外同居关系。因此，笔者认为，《婚姻法》第四十六条只罗列了4种损害赔偿的情形而没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。可以考虑增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：（1），他人发生婚外性行为未达到同居程度的；（2），使他方欺诈性抚养子女的；（3），因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对个案的正确处理，从而，更好地保护离婚无过错一方的合法权益，也使得《婚姻法》第四十六条所规定的立法精神正确贯彻实施。

四、小结

综上所述，我国新《婚姻法》所确立的离婚损害赔偿制度，弥补了我国婚姻法颁布多年来的离婚损害赔偿方面的欠缺。但由于离婚损害赔偿制度的原则性，让离婚损害赔偿这一制度的实施在实际中遇到了很大的困难。同时，由于人们观念的不断改变，婚姻家庭领域出现的新问题也在不断地增多。如何让离婚损害赔偿制度适应这诸多的变化，这就需要提出更多富有建设性的意见，逐步完善我们的离婚损害赔偿制度，司法者严格按照离婚损害赔偿制度所确立的基本原则，进一步加强对受害人利益的保护，加大对加害人的惩处力度。