非故意帮助吸收公众存款不构成犯罪

摘 要 行为人根据招聘网上的信息到公司应聘，在以一般人视角无法辨别公司经营行为是否违法的情况下，根据公司的要求进行广告宣传和与客户签单的工作，行为人不构成非法吸收公众存款。其工作行为因不具备犯罪的形式要件和实质要件，不以犯罪论处。其执行公司分配任务的行为不构成非法吸收公众存款罪。

关键词 非法吸收公众存款罪 构成要件 认定标准 法律适用

作者简介：方孝萍，四川酒都律师事务所。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.278

2013年8月，某投资理财信息咨询服务公司成立。该公司以投资项目等名义向不特定公众吸收存款1874万余元。该公司成立以来被告王某、姜某、欧某、喻某等人负责吸资业务的街面宣传，同时为出资人办理相关出资手续，并按个人办理资金量获得每月的提成。被告喻某离开该公司以后在对该种经营方式或理财方式以及涉嫌违法不知情的情况下到另一家类似公司（简称某投资公司）打了一个多月短工，并领到一个月工资便辞职。但这家公司的实际出资人以及实际掌控经营者陈某，从该投资公司成立时起就以其本人早已退出股东成员身份的公司为投资项目，安排该投资公司员工在大街上向不特定人员宣传该项目承诺以1.8%-2%月利率支付给借款人。在2014年7月至12月期间，陈某以该投资公司名义向不特定人借款达800余元。陈某将集资款项的大部分用于偿还个人债务，未归还借款共达600余元。

被告喻某从招聘网上信息找到投资理财信息咨询服务公司时，该公司墙上悬挂有经工商登记的营业执照并在该公司内设有多个部门，与应聘人员签订正规的劳动合同，因此从一般人角度不易分清该公司经营行为是否违法。宣传单上印有“不求利息最高，但求本金最稳”宣传口号，在街上宣传过程中也未有部门叫停，喻某母亲也因此投资了三万元钱到该公司。

本案在处理中遇到以下几个争议问题：（1）如何看待执行公司命令是否构成非法吸收公众存款罪的主观故意条件？（2）对于履行职务的行为是作为犯罪处理还是免予刑事处罚？笔者结合案情及法律相关规定，试图对上述问题逐一分析。

一、喻某按照一般人思维并不能分清该公司经营行为是否违法，其宣传和签单行为只是执行公司分配的任务，没有参与公司的经营、策划，喻某并不知自己吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而且没有希望或者放任这种结果发生，过失不构成本罪

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的……”《商业银行法》第四条：“……（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；……承诺在一定期限内还本付息的活动……”十分明显，本案被告喻某并不满足主观方面表现为故意的条件。构成本罪必须要求行为人主观上明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生，但本案中的喻某虽然在公司的工作被叫做“理财专员”，但实际上只是負责在街面上散发公司统一印制的广告、对于需要投资的客户进行签单。至于公司实际如何运行、公司的运营手段、宣传模式以及资金去向均不了解，只是公司里的一般员工。且喻某在到该公司应聘之时，该公司作为投资有限公司具备经理室、财务部、风投部、理财部等应当具备的必要部门，且墙壁上悬挂有经工商登记的营业执照，就连与应聘的人员签订的也是正规的劳动合同。喻某已经尽到了一般人应当尽到的注意义务，并不存在主观上故意加入非法吸收公众存款的组织中。在喻某就职期间，喻某到街上发放的宣传单上印有“不求利息最高，但求本金最稳”的字样，但期间并无有关部门叫停。喻某拿到的是提成，涉案金额喻某也并没有参与分配。因此要说喻某具有故意是明显说不通的。

非法吸收公众存款罪要求行为人主观方面表现为故意，并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。如果是以非法占有为目的，那么接下来需要考虑的可能就是集资诈骗罪。

二、针对此类案件的像喻某一样的普通员工，因其不符合犯罪的主观要件，所以对其的处理并非是免予刑事处罚而应当是不作为犯罪处理

首先，要明确的是不认为是犯罪，是指本身不认为行为人构成犯罪，所以本就不存在承担法律责任的问题。而免予刑事处罚是指行为人的行为已经构成了犯罪，但是不追究其刑事责任。可能有人会认为反复的争辩二者间的区别，有任何实质的意义吗？不妨类比下未成年人犯罪记录封存的制度，对未成年人犯罪的档案进行封存，就是为了保护未成年人，避免因为自己曾经犯过的错误而影响之后的学习工作和生活。毕竟社会就业压力大，人口饱和，对于曾经有过污点的人在一般大众心里总是有一个印象不太好的预判，尤其是在某些企业还会在求职之时要求应聘人员出示曾经无犯罪记录的证明，同时还有可能自己派工作人员去查。为未成年人做出的这个特别保护就是为了给予未成年人将来可以重新开始的机会。这里的出发点与社区矫正的出发有些类似，社区矫正相较于监狱执行而言，其预防再犯罪的作用远高于监狱执行，因为施行社区矫正的人员，其长期与社会进行接触，没有与社会脱轨，家庭和社会对于其的鼓励和宽容能激励其改过自新，重新就业、重新开始更为容易。除了减轻监狱压力这一点以外，我相信前者是对于犯罪人员更为关注的一点。如果是监狱出来的人员监禁时间稍长一点的，很可能对于日新月异的社会形成生疏感，融入社会难，因为有案底，所以就业也相对困难，生活都无法保障之时，很可能想到的就是再犯罪。所以反复思量到底是免予刑事处罚还是不作为犯罪处理是很有必要的，也是与我国的立法精神、国家政策相符合的。

其次，当前世界上存在着三种有影响的犯罪构成理论体系。一种是大陆法系国家的递进式犯罪构成体系，其构成要件为该当性、违法性和有责性；另一种是英美法系国家双层次的犯罪构成体系，一是本体要件，包括犯罪意图和犯罪行为，二是抗辩事由，包括胁迫、防卫、警察圈套、未成年等要素；第三个就是前苏联和我国耦合式的犯罪构成体系，由犯罪主体、客体、主观方面和客观方面四个要件组合而成。

就我国这种四要件说而言，但凡行为人不符合犯罪构成要件的主体要求、主观要求、客观表现或侵犯的客体中的任何一样都不能认定为构成犯罪。所以就本案中的喻某本身就因为不具备故意而为的主观心理，所以并不构成非法吸收公众存款罪。一般思考犯罪的先后顺序是先定性（是否构成犯罪），其次是定罪（认为触犯了什么罪名），再者才是根据案件的具体情况量刑（在什么范围内考虑具体刑罚）。连犯罪都不构成的情况下，考虑是否处罚、做出什么样的处罚都是不符合逻辑的。本案喻某连犯罪都不构成，所以不必考量作为免予刑事处罚进行处理。普通员工在一般情况下除了知道该经营行为违法仍选择为其工作的以外，类似于本案喻某一类入职及就职过程中缺乏知道经营行为违法的前提，又因为只是普通员工也不参与公司决策要说其工作行为具有多少的自我意志性，在这过程中存在的故意犯罪意图等是很牵强的。

笔者认为除了该公司、企业、事业单位中被有关的主管人员有意提拔或者有其他利害关系的人以及有证据证明已经通过其他方式知晓经营行为违法的普通工作人员以外，都应当认定为不知情，即不存在主观上的故意犯罪，不应认定为犯罪。

另外，针对像本案中陈某、吴某（涉案公司经理）、阳某（涉案公司经理）一类的直接责任人员以及主管人员，已经构成犯罪的，才需要考虑其涉案金额、可以退还的金额、是否具有自首等情节。对于一般工作者而言，金额的大小只是他们作为员工执行公司任务的表现情况的一个反应，比如同样是进行街面广告宣传以及与客户进行签单，并不会因为所涉及到的金额的大小而改变其工作的性质。

对于具体的金额和情节上的判定，我国最高人民法院《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》（2001.l.21 法[2001]8号）“……对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握：……给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为‘数额巨大。”这是对于具体金额的一个判定，但是并不绝对，因为各地发展水平并不平衡，所以各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。即便是针对具体的考量标准各地也有差异。

另外，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条也对非法吸收公众存款罪的追诉条件做了一定的规定。根据案件的不同情节还应当考虑其案后受否具有自首主动退还赃款等行为。

对于一般工作者而言，其本身并没有较高的法律思维能力和法律素质，所以并不应当从一个法律人的角度去要求其行为。并且随着现代金融市场的迅速发展，人们对于投资理财也有了越来越高的追求，即便限制了法律所禁止的行为，也有部分人会打法律的擦边球，各种机构、第三方媒介都在通过各种形式向公众推销自己的运营产品，除了进行市场规制，对违法犯罪行为进行打击以外，更应该加强公民的法律素养。这样既是为了防止其在金融案件中成为被害人，也防止某一天因为缺少法律意识，成为违反犯罪者所利用的工具。

参考文献：

[1]四川省宜賓市翠屏区人民法院《刑事判决书》，（2015）翠屏刑初字第764号.

[2]2016司考刑法讲义：单位犯罪，2015年11月03日，正保法律教育网.

[3]最高人民法院法释<2003>31号批复规定.

[4]中华人民共和国刑法注释本.法律出版社.2015.

[5]《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》（2001.l.21 法[2001]8号）.