劳务派遣“同工同酬”特殊性论析

摘 要：较之传统仅由两方主体构成的劳动关系，劳务派遣“同工同酬”因置于劳务派遣“三角劳动关系”这一特殊用工形式中而更具复杂性。通过比较我国立法中有关同工同酬的一般规定及其他制度中的特别规定，明确劳务派遣“同工同酬”在主体、参照对象等方面具有特殊性，是助力我国劳务派遣“同工同酬”深入实施路径选择的应有之策。

关键词：同工同酬；劳务派遣；特殊性

引言

同工同酬是富有思想感召力的响亮口号和美好追求，也是劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着现代劳动立法捍卫平等、反对歧视的价值理念。[1]《世界人权宣言》第二十三条规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。”可见同工同酬亦是劳动者的一项基本人权。2012年新修改的《劳动合同法修正案》（以下简称《修正案》）中第63条明确规定了劳务派遣者的“同工同酬权”。此外，为更好的保障《修正案》的实施，以进一步规范劳务派遣用工，2013年12月20日人力资源和社会保障部就《修正案》的具体实施问题颁布了专门的配套规章——《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中第9条对劳务派遣“同工同酬”的实施予以了进一步规定：“用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。”

一、“同工同酬”的法律界定

何谓“同工同酬”？国际社会亦或我国劳动立法对其均尚无明确且规范化概念式解释。

从国际上的理解来看，根据1951年国际劳工组织通过的《对男女工人同等价值的工作给付同等报酬公约》（以下简称《公约》）第一条第a款对“报酬”的解释：“报酬是指通常的、基本的或最低的工资或薪金，以及雇主因雇佣工人而直接或间接向其支付的其他任何现金报酬或实物报酬。”[2]可知“同酬”系指基于雇佣关系而产生的全部薪酬，即既包括直接成分，也包括间接成分；[3]关于“同工”，《公约》中未有明确涉及，但根据《公约》第一条第b款“对男女工人同等价值的工作给付同等报酬”一词的解释，可确知《公约》对“同工”的理解主要是从“同等价值的工作”这一角度考察，而非仅以岗位名称作评价。虽然《公约》仅涉男女同工同酬范畴，主要集中于性别歧视之反对，但“同工同酬”的内涵远非于此。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视”、“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬”，可知“同工同酬权”乃为一种基本人权，是为每一位劳动者享有的基本权利。换言之，“同工同酬”应及于同一用工单位范围内的所有劳动者，而不论其种族、性别、身份等因素差异。

从国外主要国家来看，英国、德国、欧盟等西方发达主义国家或地区在同工同酬立法上相对较进步。如英国的《同工同酬法案》、欧盟的《罗马条约》，其中对“同工同酬”虽未有概念式定义或界定，但已试图就其理解为基本范围之确定。如英国《同工同酬法案》第1条规定：“本法适用相同的工作、相似的工作和同等价值的工作三个部分。”将“同工”解释为相同、相似和等值的工作；欧盟《罗马条约》第141条（以前是第119条）规定：“‘报酬系指雇员因受雇主劳动雇佣而直接或间接从雇主处获得的基本或最低工资或薪水或其他报酬……”，将“同酬”确定为因雇佣从雇主处获得的所有利益形式，即既包括直接、显性的利益形式，也包括间接、隐性的利益形式。

从我国的相关立法来看，我国关于同工同酬的含义并无明确化立法规定，仅1994年劳动部颁布的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》中对其有所涉及：“同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。”此规定乃我国首次从立法层面就“同工同酬”具体含义给予概念式阐释，但是，由于其中对于“劳动报酬”的具体构成及范畴并无进一步解释且对“同工”之释义过于理想化，实践中难以把握并过于严苛，以致实践适用性并不高，缺乏法上之实益。尽管如此，由此可以肯定的是，我国立法对于“同工同酬”之理解，其中“同工”应结合具体工作的岗位、业绩、劳动量等因素加以考量，而“同酬”则至少应涵盖劳动报酬相同。

综上意蕴，无论是国际社会亦或我国，对于“同工同酬”之概念在法律上且尚无明确化释义。但可肯定的是，无论是对“同工同酬”中“同工”的理解亦或“同酬”的理解，国际上均普遍采取广义化阐释。是故，就“同工同酬”具体含义问题，笔者认为，我国也应顺应国际潮流，从相对广义范畴予以定义，即只要工作相同或相似，亦或工作价值等同即可获得相同的与该工作相关的劳动报酬和福利待遇；而非狭隘的认为“同工同酬”仅指工作内容、工作量、工作业绩、工作价值等都需相同才可获得工资层面的同等，亦非“一刀切”的认为只要是相同或类似工作便可获得所有利益形式上的等同。

二、劳务派遣“同工同酬”的特殊性

（一）同工同酬主体的特定化

无论是国际社会亦或我国，同工同酬原则的设立及强调最初均主要针对男女劳动者即性别歧视，如1951年国际劳工组织通过的《对男女工人同等价值的工作给付同等报酬公约》、1966年联合國大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》等；其后才逐渐扩展至其他领域，如不同种族、户籍等劳动者的同工同酬权等。“同工同酬”原则适用范围的变化使得其适用的主体也相应得到不断的丰富和扩展。根据《世界人权宣言》第二十三条的规定，以及我国《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等法律规范中关于“同工同酬”的规定，可以确知，无论是国际上亦或我国关于“同工同酬”适用主体的规定，均已从“男女劳动者”范畴扩展到“所有劳动者”范畴，即现阶段“同工同酬”一般语境下的主体是所有劳动者。这与我国劳动法所指劳动者不同，其既包括劳动法上的劳动者，也包括非劳动法意义上的劳动者[4]，如公务员等，范围十分宽泛。而有别于一般语境下“同工同酬”的主体，劳务派遣“同工同酬”的主体已为立法所特定，即已特定为劳务派遣者这一主体，也就是说，只要具有劳务派遣者这一身份均应适用此制度中的“同工同酬”，而不能据以其他因素而排除其适用。

（二）同工同酬参照对象的特定化

根据上文所述，现阶段一般语境下“同工同酬”的主体涵盖所有劳动者。而“劳动者”这一概念内涵和外延极为丰富，且根据不同的分类标准，可以分为多种不同的类型，如类似管理意义上的身份识别：编制内、编制外等，类似出生意义上的身份识别：种族、性别等。但无论依据何种标准予以分类，鉴于我国传统劳动关系仅由双方主体构成这一特点，可以肯定的是，法学意义上的“劳动者”均是与“用人单位”相对应的概念。由是，我国现行立法中有关同工同酬的一般规定及其他制度中关于同工同酬的特别规定如男女劳动者同工同酬等，均是将同工同酬的主体——劳动者的“同工”或“同酬”的比照对象限定于同一用人单位的内部劳动者之间。而作为一种有别于传统劳动关系、兼具三方主体的非典型劳动关系所构成的特殊用工形式，劳务派遣中同工同酬的参照对象却有其特殊性。根据《修正案》第63条的规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，可以看出，在劳务派遣用工中，劳务派遣者“同工同酬”的参照对象我国在立法上已将其特定为用工单位的“同工”劳动者，而非作为同一用人单位即劳务派遣单位内部的其他劳动者。

就此规定，笔者认为主要是基于我国劳务派遣法制实践考虑。众所周知，劳务派遣用工实践中，由于劳务派遣制度本身“雇佣和使用相分离”的特点，同一劳务派遣单位即同一用人单位内部的劳务派遣者，均有可能面临以下多种不同“命运”：a.不同的被派遣劳动者被派往不同用工单位从事相同或不同的工作；b.不同的被派遣劳动者被派往相同的用工单位从事相同或不同的工作；c.同一被派遣劳动者先后被派往不同的用工单位从事相同或不同的工作；d.同一被派遣劳动者先后被派往相同的用工单位从事相同或不同的工作；e.劳务派遣劳动者未被派出，被派遣劳动者处于无工作期间。当然，e情形由于劳务派遣者并未工作，尚无“工”之基础，故可不予考虑。此外，由于“同工同酬”是一个用来比较不同劳动者之间报酬分配状况的概念，则c和d两种情形也可予以排除。在此，笔者着重分析a、b两种情形（准确的讲应为四种情形）[5]：

a情形中不同被派遣劳动者被派往不同用工单位从事不同工作、b情形中不同被派遣劳动者被派往相同用工单位从事不同工作，此两种情形因被派遣者所从事的工作不同，故根本不存在“同工”基础，若仍将其作为同酬的比照对象，与“法的合理性”内在品质相悖，也与我国以按劳分配为主体的分配方式不符，故此两种情形下的劳务派遣者虽同属于同一用人单位，不宜也不应作为“同工同酬”的参照对象。同理，a情形中“不同被派遣劳动者被派往不同用工单位从事相同工作”，此情形下虽从事的工作相同，但两者之间实际所处的客观条件、工作环境并不相同，因不同用工单位之间经营效益、薪酬机制、价值理念等方面存在客观差异，故在实际生产、生活中，不同的用工单位之间，尽管彼此可能存在相同的工作或工作岗位，但其对从事该工作或处于该岗位的劳动者管理的方式及支付的薪酬待遇往往不同。从宏观上讲，这种差别是市场发挥其优胜劣汰功能，实现资源优化配置作用的必然结果，是市场竞争机制下所允许的合理差别。因此，如若仍将此两者作为比照对象，缺乏客观合理性及实践可行性；b情形中“不同被派遣劳动者被派往相同用工单位从事相同工作”，由于不同的被派遣劳动者同属于同一用工单位且从事相同工作，故理应适用“同工同酬”原则。值得注意者，乃此种情形下可作以比较的前提是用工单位的同一工作或工作岗位上同时拥有多名同属于某一派遣单位的劳务派遣者。此适用条件过于严苛，难以应对如上例举我国错综复杂的劳务派遣实践现状，故若仅依此一种情形而将劳务派遣中同工同酬的参照对象设定为同一劳务派遣单位的被派遣劳动者，实践适用性不强。因此，结合我国劳务派遣法制具体实践，将劳务派遣者“同工同酬”参照对象特定为用工单位的劳动者，显然更具合理、正当性。

三、结论

同工同酬原则的设立是为体现市场经济中“按劳分配”为主体这一分配方式之基本精神及追求公平正义之社会理念，为防止劳动报酬分配中的不平等即歧视行为。它要求对于不同劳动者之间劳动报酬的分配应以具体的工作内容或价值为分配依据，而不能仅以性别、年龄、种族、身份等外在因素之差异而有所区别。在劳动立法中，同工同酬一直是一个用于比较不同类别劳动者之间劳动报酬的概念，其据以比较劳动报酬并确定劳动者类别的因素，一般包含性别、种族、身体素质、年龄等。[6]然虽在劳动用工领域可用于比较劳动报酬并由此区分劳动者类别的因素诸多，以致歧视的种类也丰富多样，但不容置喙地是，上述诸多因素引发的用工歧视及由此产生的劳动者同工不同酬问题，仍尚囿于传统标准的仅由双方主体构成的一元劳动关系中。然较之传统仅由两方主体构成的劳动关系，劳务派遣这一特殊用工形式则因包含劳务派遣单位、用工单位及劳务派遣者三方主体而形成一种有别于传统的非典型性劳动关系，即所谓的“三角劳动关系”。劳动关系主体的复杂化，使得劳务派遣中的同工同酬问题相较仅由双方主体构成的传统劳动合同用工中的同工同酬问题亦变得更具复杂性。因此，通过比较我国立法中有关同工同酬的一般规定及其他制度中的特别规定如男女劳动者同工同酬的规定等，明确劳务派遣制度下同工同酬的特殊性，是助力我国劳务派遣“同工同酬”深入实施路径选择的应有之策。

参考文献

[1]冯彦君.同工同酬的困惑与反思[J]. 法商研究，2011（2）：61.

[2]《对男女工人同等价值的工作给付同等报酬公约》（简称《同酬公约》），1951年6月29日国际劳工组织大会第三十四届会议通过，1953年5月23日生效。我国于1990年9月7日批准该公约，并于同年11月2日该公约对我国生效。

[3]胡玉浪.论同工同酬权的法律保护[J].河南省政法管理干部學院学报，2008（6）：144.

[4]笔者认为“非劳动法意义上的劳动者”是指上述为《劳动法》第2条中所排除适用的劳动主体，如公务员等。

[5]此四种情形为：（1）不同的被派遣劳动者被派往不同用工单位从事相同的工作；（2）不同的被派遣劳动者被派往不同用工单位从事不同的工作；（3）不同的被派遣劳动者被派往相同的用工单位从事相同的工作；（4）不同的被派遣劳动者被派往相同的用工单位从事不同的工作。

[6]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年《劳动合同法修正案》[J].苏州大学学报，2013（3）：63.

课题项目

湖南科技学院科学研究项目（一般项目）“我国劳务派遣中‘同工同酬的实施困境及出路”（16XKY032）的成果。

作者简介

何双凤，女，湖南邵阳人，湖南科技学院法律系教师，主要从事经济法学研究。

（作者单位：湖南科技学院）