没有采集证移植国家重点保护植物行为之刑法分析

一、基本案情

王某得知谢某位于X地有一株樟树，王某遂找到谢某表示想要购买的意图。2012年12月26日王某与谢某签订一份购买樟树的协议。协议规定：王某向谢某支付3000元人民币；王某应当在取得采集证的前提下移植樟树。2012年12月29日，王某在没有办理采集证的情况下就雇佣钟某等5人前往樟树所在地进行采挖樟树。采挖过程中，王某要求钟某等人把采挖穴挖大，用遮网布等包裹好树蔸，以提高采挖樟树的成活率。2012年12月31日晚，王某叫来吊车运送已采挖好的樟树。王某采挖樟树的过程中被钟某发现，钟某认为位于X地的樟是其种植应归其所有，遂向公安机关报案。王某对自己没有办理相关手续而采挖樟树的事实供认不讳。经鉴定采挖的樟树的林木蓄积达5立方米。

二、本案争议之焦点

对于本案的认定在实践中出现了以下两种迥然不同的观点：

（一）行为人王某构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪

王某在没有取得采集证就擅自采挖的樟树，采挖樟树的林木蓄积达4.193立方米，情节严重。其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四之规定，构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。

（二）行为人王某不构成犯罪

王某在没有取得采集证就擅自采挖的樟树的目的是为了种植，他没有毁坏植物的故意，所以他的行为不构成犯罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为王某移植樟树的行为不构成犯罪。

（一）从罪名的文义解释来看，王某的行为不构成犯罪

文义解释，又称文理解释，是按照刑法用语的文义及通常的使用方法进行的解释；文义解释遵照法律用语通常的含义，司法机关只能通过法律条文的字面含义运用法律；即便出现不合理的结果，补救的办法也只能是由立法机关修改法律。我们从罪名文义来分析王某的行为。

我国刑法在第三百四十四条规定了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。这项罪名中采伐与毁坏之间顿号。顿号所表示的是两个词之间的意思相同或相近。也就是说采伐和毁坏之间所要表达的意思是相同或相近的。国家林业局对福建省林业厅《关于如何适用<森林法实施条例> 第四十一条第一款有关规定的函》对毁坏做了明确的规定：“‘致使森林、林木受到毁坏中的‘毁坏，指造成林林死亡等情形”。采伐也要达到造成林木死亡。由此可见，非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪是一个结果犯。对于结果犯，只有在造成了结果才能定罪量刑即只有王某在无证移植樟树后樟树死亡了，才能追究王某非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。

本案中，王某移植过程中采取把采挖穴挖大，用遮网布等包裹好树蔸等措施来保证樟树的成活，王某的移植行为并未造成樟树死亡这一结果。根据结果犯，只有造成了结果才能定罪量刑，因此，对王某不能追究其非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的刑事责任。若王某在移植过程中就已造成樟树死亡或移植之后樟树死亡，我们当然可以追究其非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的刑事责任。

（二）根据“罪行法定原则”，王某的行为不构成犯罪

通上上面论述我们知道只有造成植物死亡才能对王某定罪量刑。若刑法或刑事法律解释规定了其他的情形比如没有采集证才采挖植物也构成此罪的。根据罪行法定原则，我们当然然可以对王某定罪量刑。

罪行法定原则是现代刑法的基本原则，也是现代法治的基本要求。我国刑法第三条规定了我国刑法的罪行法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。它允许有条件地适用类推，但这种类推必须有利于被告人时才能适用。在刑事司法中，又以刑法解释与罪行法定原则关系是为密切。罪行法定原则是贯穿刑法始终的基本原则，刑法解释则是刑法适用的范畴，是对刑法运行过程中具体适用问题的阐明，它受到罪行法定原则的指引和规范，同时也直接影响这一原则的实现。

笔者通过查找与此项罪名相关的刑法法律，只在我国刑法在第三百四十四条规定了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪：违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。但此项规定中并没有规定采挖为采伐方式的一种。人大及人大常委会、最高人民法院、最高人检察院对于非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪也有一些相关的司法解释。但这些司法解释中也没有规定采挖移植是采伐方式的一种。换句话说，我们刑事法律中没有一条规定了采挖移植是采伐方式的一种也没有规定采伐方式有哪些。根据罪行法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。本案中王某在没有取得采集证而采挖移植樟树的行为当然不能定罪量刑。

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚”。有人会认为此项解释中已经明確了采伐的方式即采伐方式有采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等。采挖樟树移植就是一种采种方式，可以类推适用此司法解释。汉语辞海对种的定义为：“种子植物的繁殖器，由胚珠发育而成。它包括胚、皮、胚乳三部分。被子植物的种子包在子房里面发育而成的果实里。裸子植物没有子房，种子是裸露的。”对此，我们可以看出成年的樟树并非是种。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有规定采伐的方式。当然我们不能根据此项解释来对王某定罪量刑。

（三）考量国家重点保护植物，王某也不构成犯罪

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：珍贵树木包括省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生名录的树木。这项司法解释限定了国家重点保护植物的范围。王某采挖移植的这株樟树是否在国家重点保护植物的范围之内呢？下面我们进一步阐述。

王某采挖的只是一棵普通的樟树，这种樟树随处可见。显然此株不具有历史纪念意义或研究价值。经鉴定这株樟对的林木蓄积达5立方米，年代不是很久远。那此株樟树是否为国家重点保护野生名录的树木。根据《野生植物保护条例》第二条第二款的规定：野生植物是指原生天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。本案中此株樟树只是权属不明，或贵谢某所有，或归钟某所有，并非原生地天然长成的。因此这株樟树不属于国家重点保护野生名录的树木。王某采挖的樟树，不属于国家重点保护植物，当然不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。

因此，通过对本起案件的刑法分析，谢某的行为不构成犯罪。

作者简介

朱静（1991.07.04），女，本科，江西理工大学，刑法学。

（作者单位：江西理工大学）