并购交易中善用“政治正确”承诺

文 律商联讯特约撰稿 张伟华

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笔者认为，并购交易成功与否的一个重要因素是并购交易双方对于“政治正确”的智慧处理。同时，笔者认为，交割后对所做出承诺的执行问题也应得到关注

在大型交易里，尤其在交易涉及一国知名企业或交易关注度高的情况下，交易的细节安排是要讲“政治正确”的。西门子和阿尔斯通此前宣布的交通列车业务合并交易，就是典型的“政治正确”的代表。

这个所谓的政治正确，一是为了获得交易的利益相关方的支持，比如政府、民众、社区、媒体等，以便于顺利获批；二是为了给交易后的平稳过渡打下基础，比如在交易中做出的维持总部地理位置不变、保留品牌、留任原有高管、员工福利和薪酬待遇不变等。

“政治正确”是并购交易的技巧

我们先来看看在西门子和阿尔斯通的交易里，交易双方是如何来实现交易的“政治正确”的：

首先，这笔合并交易着重强调了“欧洲”的概念。尽管合并交易可能带来欧盟反垄断审批的问题，但两家企业聪明的把枪口一致对外，“来自亚洲的一家强势企业改变了市场格局”。熟悉高铁竞争态势的读者都应该知道，这个所谓的“亚洲强势企业”指的就是中车集团。

因此，从交易的逻辑上看，西门子和阿尔斯通这笔列车合并交易是建立欧洲强大列车业务的需要，这是一笔打造交通业的“欧洲冠军”的交易，一看就立意甚高，在政治上颇能够得分。要从反垄断角度阻止交易的话，还真的要拿出强有力的论据论点，否则，这样一笔看起来非常得人心的交易是非常难以阻止的。

其次，这笔交易强调企业“对等合并”（Merger of Equals）的概念。德国企业（西门子）合并法国企业（阿尔斯通），这个交易还要保护法国人脆弱而骄傲的心。因此在交易中强调对等合并是非常合理的。为了加强对等的概念，交易双方决定将交易后集团的总部仍然放在巴黎地区。当然，如果细看交易安排，这笔交易的实质是西门子收购阿尔斯通。

最后，西门子公司做出承诺：西门子向法国政府保证在交易后四年内不增持在合并公司后的股份，同时保证遵守合并后公司的公司治理、组织架构、员工保护等。

合并交易后仍然将阿尔斯通的名字留着，合并后公司叫“西门子—阿尔斯通”，虽然合并后公司西门子作为大股东名字放在了前面，但阿尔斯通作为知名的法国公司，在交易后也留下了自己的名字。

好处显而易见

从这个交易中要考虑“政治正确”说开去，有一个并购交易中的问题就出现了：这些在交易宣布时做出的承诺，究竟是具有法律效力还是仅仅具有道义上的责任？如何保证其得到执行？假如买方最终不遵守该等责任，卖方或者是卖方的原有股东是否有救济手段？

这个问题也和中国公司几年前的一起跨境大型收购有关。

2012年，中海油成功了加拿大的石油公司尼克森公司。当时这笔交易收购价为151亿美元，创造了中国能源企业当时为止最大的海外并购交易。读者应该知道，对外国投资者收购加拿大资产或者公司，加拿大外商投资审批机构在做出批准时的一个重要考量因素即为“净利益”（Net Benefit）测试。

当年中海油为了能够成功收购尼克森公司，向加拿大监管机构做出了一系列承诺来获得交易为加拿大带来“净利益”的审批结果。这些承诺包括留任雇员，增加资本开支，增加研发资金，中海油在加拿大多伦多交易所上市，将尼克森总部——加拿大卡尔加里作为中海油所有北美资产的管理总部，保持最高等级的安全环保合规等，为最终收购的顺利获批打下了良好的基础。

在2012年中海油并购Nexen公司的同时，亚洲的另一家国有石油公司Petronas，以约52亿加元购买了加拿大的Progress Energy。一开始，该交易受到了加拿大政府的否决，认为该交易对加拿大不能带来净利益。在加拿大政府否决该交易后，马来西亚总理曾公开表示支持Petronas与Progress的交易，并认为该交易能给加拿大带来净利益。在Petronas向加拿大政府进一步做出相关承诺比如投资LNG项目、修建LNG 液化厂等后，加拿大政府最终认可在Petronas的额外承诺下，该等交易能给加拿大带来净利益，最后批准了Petronas与Progress之间的交易。上面的两个例子，也是并购交易中讲求“政治正确”的典型。

承诺执行非常重要

对政府做出承诺的执行问题也常常会被提出。因为交易中做出的承诺在交易完成后是否能够得到遵守也是政府所关心的问题。

2017年，在低油价的影响下，中海油宣布放弃对加拿大极光液化天然项目的推进工作，让加拿大媒体对中海油收购尼克森公司是否构成对加拿大Net Benefit进行了质疑，也对中海油是否违反在收购尼克森交易中做出的对加拿大政府的承诺进行了追问。

加拿大媒体指出，中海油违反了一系列为获取加拿大监管机构审批所作出的承诺。

1.在交易不到一年内，尼克森前任CEO便被解职，这违反了留任管理层的承诺。

2.中海油股票在加拿大的多伦多证券交易所上市，但交易量却是个“笑话”——和尼克森在售卖给中海油之前每日平均400万股的交易买卖量相比，中海油股票在多伦多交易所的平均交易量每天仅为区区29股——中海油股票登录多交所的当日交易量也不过仅仅900股。

3.中海油在长湖油砂管道发生了溢油事件，违反了保持最高等级健康安全环保的承诺。

4.中海油在长湖油砂发生一起安全事故，死亡两名工人。

5.中海油在低油价的情况下，解聘了员工。

加拿大媒体认为，尽管中海油并不是唯一一家取消项目计划的公司（这些被取消的项目是在油价100美元以上时做出的），但当初中海油向加拿大政府做出承诺时，并没有以油价处于高位作为条件，因此，中海油在交易时向加拿大政府所做的承诺并未得到遵守。

一般来说，在交易中对于政府的承诺得到遵守还是比较容易的，尤其是为了获得审批而向政府做出的承诺。举个例子，在并购美国资产的过程中，为了获得其外商投资审查委员会的审批，外资买方往往会做出一些国家安全风险减轻的承诺，美国政府会每年要求买方确认此等承诺是否得到遵守。

除了交易中对于政府的承诺遵守问题，另外一个是并购交易中买方向卖方和卖方股东等利益相关方所做出的“保留公司名号”“留任卖方公司某些高管”“保持公司的总部不变”等交割后承诺的执行问题。

曾经有一个并购案例，交易双方在交易时达成一致，合并后的公司将留任被合并方的前首席执行官作为合并后公司的首席执行官，但在合并交易完成之后举行的董事会上（发起合并交易的公司董事数量占优），董事会将被合并方的首席执行官解除了职务，并重新选举了发起合并交易的前首席执行官为合并后公司的首席执行官。

此时，被解职的被合并公司的前首席执行官尴尬的发现，如果仅仅基于交易合约中的卖方承诺，似乎并不能得到救济。因此，并购交易的实务从业者开始在交易中采用“第三方合约权利执行”的机制，将买方在合并交易中做出的“保留公司名号”“留任卖方公司某些高管”“保持公司的总部不变”等承诺要求指定的受益方或者原有的大股东能够实际执行这些交易完成后的承诺。

“政治承诺”及其执行的几点建议

对于交割后承诺的实务发展，有如下几点值得读者注意：

首先，交易获批首先要讲究“政治正确”问题。“政治正确”的核心是考虑利益相关方的关注点，以尽量获得利益相关方支持和交易审批为目的。因此，对于做出的政治正确的承诺，要充分地利用相关媒体和平台进行宣传，以得到尽可能广泛的支持。

其次，在并购交易中对于政府/监管机构所做出的承诺执行问题要予以重视、予以遵守。可以预见的是，域外的监管机构未来对外资收购方对政府所做承诺是否得到遵守的监管，将得到进一步加强。

比如，近来澳大利亚外商投资审查机构FIRB就出台相关的规定，对以往外资对澳大利亚收购中所做承诺是否得到遵守要进行回顾。从加拿大媒体对于中海油在尼克森公司并购案中所做出的承诺是否得到遵守的质疑来看，对交易完成后收购者承诺的遵守加强监督，看上去也是个趋势问题。这个对于政府承诺执行加强的趋势告诉我们，在交易中除了关注“政治正确”之外，后续的承诺的遵守和风险控制，也需要进行日常关注。

最后，对于交易中的合约性质的承诺的遵守问题。并购交易从业者已经总结出交割后承诺执行风险控制的行之有效的手段。对交易双方来说，要注意的是“利益第三人合约条款”在交易合约管辖法下是否能够得到执行的问题。

曾经，实务界人士对于交割后承诺是法律义务还是道德义务曾经有过争论，现在看来，如果在交易中采取技术化的手段进行风险控制，交割后承诺成为可执行的法律义务是没有问题的。