教师不是未成年学生的监护人和看护人

尹力

2017年11月以来，备受关注的上海携程亲子园教师“虐童”事件有了新进展。2018年3月26日，上海市长宁区人民检察院依法以涉嫌虐待被看护人罪对携程亲子园工作人员郑某等8名被告人提起公诉。什么是虐待被看护人罪？虐待被看护人罪如何认定？教师是未成年学生（包括幼儿园的幼儿，下同）的看护人、监护人吗？教师对未成年学生负有看护、监护的职责吗？以虐待被监护、看护人罪惩处教师体罚学生的行为是否适当？这些基本问题，需要教师们了解。特别是在立法机关缺乏对虐待被监护、看护人罪进行明确立法解释的前提下，基于现有法律法规等规范性文件，对上述问题进行分析，既是刑法中罪刑法定原则的体现，也是新时代依法治教背景下保障教师和学生合法权益的必然要求。

一、什么是虐待被监护、看护人罪

“虐待被监护、看护人罪”是2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）新增设的一个罪名。《刑法修正案（九）》第十九条规定：在《中华人民共和国刑法》第二百六十条后增加一条，作为第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”关于本罪的构成要件，可以从以下四个方面理解。

一是犯罪主体方面，本罪的犯罪主体为特殊主体，系对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人，并且监护、看护人与被监护、被看护人之间不属于家庭成员的关系，以区别于虐待罪。另外，自然人和单位都可以构成本罪的犯罪主体。到底哪些自然人和单位属于负有监护、看护职责的人和单位，尚未有明确的立法解释。但已发表的学术论文和网络报刊上的一般文章都表现出惊人的一致，认为中小学幼儿园教师对学生、养老机构的工作人员对院内的老年人、福利院（孤儿院）的工作人员对院内的儿童、医院的医生和护士对病人等履行的是看护职责，故中小学幼儿园及其教师、养老机构和福利院及其工作人员、医院及其医生和护士等属于本罪的犯罪主体。遗憾的是，已有的文章和相关的司法判决都是根据经验将教师的体罚学生行为纳入本罪调整范畴，缺乏必要的论证。

二是在犯罪客体方面，本罪以虐待的方式侵犯的是被监护人或者被看护人的人身权利，主要采取打骂、捆绑、冻饿、限制自由、强迫吃安眠药、针扎、恐吓等方式侵犯被监护、看护人的生命权、健康权和身体权等。

三是在主观方面表现为故意，即行为人明知自己虐待被监护、看护人会造成其肉体上或精神上损害的后果，却希望或者放任这种后果发生的。

四是客观方面，表现为负有监护、看护职责的行为人在履职过程中实施虐待被监护、看护人，情节恶劣的行为，主要表现为行为人虐待手段残忍、持续时间较长、频率较高、造成被害人肉体和精神上的伤害等情形。

“虐待被监护、看护人罪”将非家庭成员之间的虐待行为纳入了刑法保护的范围，加强了对未成年人、老年人、患病的人和残疾人等弱势群体权益的保障，彰显了我国人权保障事业的不断完善和发展。但在欣喜的背后，我们发现，无论公众、媒体还是司法界，都想当然地认为学校教师特别是幼儿园教师对幼儿实施的针扎、恐吓、喂芥末等行为应该以虐待被监护、看护人罪定罪论处。截至2018年6月9日，从“中国裁判文书网”中检索到的8起教师体罚学生案例的裁判文书来看，有3起案件以“虐待被监护人”定罪；另有3例以“虐待被看护人罪”论处；还有1起罪名是“虐待被监护、看护人罪”；更有1例学生自诉案件，即“张瑜自诉虐待被监护、看护人罪”一案中，二审法院经审理认为，“宋丽英作为学校教师不属于《中华人民共和国刑法》第二百六十条之一规定的虐待被监护、看护人罪的适格主体”，故裁定驳回原告的上诉，维持原裁定。上述裁判中，对教师殴打、针扎未成年学生、情节恶劣的行为出现的“同案不同罪”“同案不同判”现象，表明司法机关对该罪名的理解不够准确、适用存在混乱。那么，教师殴打未成年学生、情节恶劣的行为能否适用“虐待被监护、看护人罪”，特别是面对媒体和公众基于经验性判断的“入罪”呼声和检察机关的“严打高压态势”，需要我们深入分析，这是新时代公正司法和依法治教的必然

要求。

二、教师不是未成年學生的监护人、看护人，教师对未成年学生不负有监护、看护的职责

1.监护制度设计中并未把学校、教师纳入监护人范围，教师对未成年学生不负有监护的职责

监护职责是指对未成年人和不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人的人身权、财产权及其他合法权益等进行监督、保护的一项民事法律制度。2017年10月1日开始施行的《民法总则》对监护人和被监护人的范围、指定监护人的程序、监护职责的履行方式以及撤销监护等做了明确的规定。对于未成年人来说，父母是未成年子女的监护人；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐、经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织按顺序担任监护人（第二十七条）。除上述的法定监护之外，还可以采取遗嘱指定监护人、协议确定监护人、指定监护人和成年意定监护人等多种方式。在这样一个相对完善的监护制度设计中，并没有把学校、教师纳入监护人范围。所以，从民法来看，学校（包括幼儿园，下同）及其教师并不是未成年学生的监护人。

关于监护人的监护职责，《民法总则》第三十四条规定：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”1988年最高人民法院出台的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第10条明确规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”可见，监护绝不仅仅是让被监护人吃饱穿暖等生活起居层面的，还要代理其进行诉讼，对被监护人的侵权行为承担民事责任等。对于教师来说，上述诸多的监护责任既无法胜任，也是偏离教育本职的。因此，不加论证地认为教师是未成年学生的监护人，或者武断地认为教师对未成年学生负有监护的职责均是没有法律依据的。

2.根据经验认定教师是未成年学生的看护人同样缺乏法律依据

在《刑法修正案（九）》施行以前，“看护”并不是一个法律用语，也即在已经颁布实施的法律法规中未使用过“看护”一词。自增设“虐待被监护、看护人罪”以来，尚未有立法机关对哪些单位、哪类人员对其服务或工作对象负有看護职责做出明确规定，司法机关和一些学者大多是从生活经验、感觉意象出发认为给家中老人、病人或者孩子请的保姆或护工、医院（包括临终关怀机构）及其医护人员、中小学幼儿园老师、敬老院或者孤儿院的工作人员等属于负有看护职责的自然人或单位。从“虐待被监护、看护人罪”的法条表述来看，立法者将“监护”与“看护”并列，说明二者是两种不同的职责，且互不包含，看护人是指监护人以外的具有照看、护理责任的自然人或单位。在现行的《老年人权益保障法》（1996）、《社会福利机构管理暂行办法》（1999）、《儿童社会福利机构基本规范》（2000）、《护士条例》（2008）、《养老机构管理办法》（2013）等法规规章中，大量地使用了“养护”“护理”“生活照料”等用语。而在2016年施行的《幼儿园工作规程》中，已明确了“幼儿园是对3周岁以上学龄前幼儿实施保育和教育的机构。幼儿园教育是基础教育的重要组成部分，是学校教育制度的基础阶段。”（第二条）显然，幼儿园教师对在园幼儿承担的是保育和教育职责，并非一般的“看管孩子”意义上的照看、照料、护理等看护职责。

特别值得一提的是，针对近年来不断发生的性侵幼女、校园性侵等行为，2013年10月最高人民法院等四个部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，其中第9条明确规定：“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员（以下简称负有特殊职责的人员）以及其他公民和单位，发现未成年人受到性侵害的，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。”在本意见中，将监护、教育、看护三种职责并列为特殊职责，要求相关的“负有特殊职责的人员”依法履行。这种立法表述恰恰说明了教育不同于监护，更不能与看护同日而语，因此，作为履行教育教学职责的教师自然对未成年学生不具有监护和看护的职责。因此，仅凭经验认定教师对未成年学生负有看护的职责，既于法无据，也是非常危险的。以此对教师定罪量刑，是有违罪刑法定原则的。

3.教师是履行教育教学职责的专业人员

1994年1月1日起施行的《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）第三条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。”结合《教师法》第四十条的规定，“中小学教师”是包括幼儿园教师的。因此，相对于中小学教师，幼儿园教师尽管对幼儿在园期间的饮食、午睡、如厕、生病患儿用药等方面比中小学生照顾得更多一些，但这只是作为专业人员履行对未成年人的生存权、发展权和受保护权的义务。教师的主要任务是教书育人，关心、爱护全体学生，以促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展，培养社会主义事业的建设者和接班人。其职责与家中保姆对孩子的看护等照料行为性质不同。

《幼儿园工作规程》第三条规定：“幼儿园的任务是：贯彻国家的教育方针，按照保育与教育相结合的原则，遵循幼儿身心发展特点和规律，实施德、智、体、美等方面全面发展的教育，促进幼儿身心和谐发展。”从上述规定来看，幼儿园教师从事的是保育和教育工作。特别是保育员的主要职责是：“（一）负责本班房舍、设备、环境的清洁卫生和消毒工作；（二）在教师指导下，科学照料和管理幼儿生活，并配合本班教师组织教育活动（第三十八条）”。保育员对幼儿负有的科学照料和管理幼儿生活的职责是否等同于虐待被看护人罪中的“看护职责”，仅从字面来看不尽相同，需要立法机关加以解释，而不能凭经验常识臆断。

4.依据罪刑法定原则，适用“虐待被监护、看护人罪”处罚教师是错误的

罪刑法定是我国1997年刑法确立的基本原则之一，其基本含义就是法无明文规定不为罪，即什么是犯罪行为、哪些行为可能受到刑事处罚、将受到何种类型、何种程度的刑事处罚必须在刑法分则中有清晰而明确的规定，不能模糊，更不能适用类推，把法的明文规定作为定罪量刑的唯一标准。罪刑法定原则的核心在于限制国家刑罚权，防止刑法滥用，保障公民的基本人权，这既是新时代公正司法的基本要求，也是依宪治国、保障公民个人自由免受公权力侵害的底线保障。

具体到虐待被监护、看护人罪，仅从罪名来看，司法机关既可以选择虐待被监护人、也可以选择虐待被看护人定罪。从法院已经判决的案例来看，虽然教师采用同样的针扎、恐吓等手段对待幼儿，但有的法院认定为虐待被监护人罪，有的法院判定为虐待被看护人罪，这足见该罪适用中的模糊。特别是为什么适用虐待被监护人、看护人罪，教师到底是幼儿的监护人还是看护人，所有的法院判决书均未作充分论证。如果立法机关、司法机关不对幼儿园教师对幼儿是否负有监护或者看护职责进行充分论证，仅仅依靠经验、受舆论操控，很有可能使该罪成为“口袋罪”，即凡是从事有关未成年人教育、保育、保护、照看、训练、照料、看管、护理等一切与“监护”或“看护”类似工作的自然人和单位都有可能受到刑事制裁，很显然，这有违刑事审判中禁止适用类推的基本要求。

三、学校对未成年学生负有教育、管理、保护的义务

由最高人民法院颁布、2004年5月1日起施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。” 2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”可见，学校对未成年学生负有教育、管理和保护的职责。从上述民法、刑法等相关法律和最高人民法院的司法解释来看，民法中的“监护”、教育法中的“保护”和刑法中的“看护”，三者互不包含，各有其独特的含义和适用范围。法律已经非常明确地规定了学校、幼儿园或者其他教育机构对未成年学生负有教育、管理和保护的职责，而不是看护职责，加上民法中的监护制度设计中并未把教师纳入监护人范围，因此，按照罪刑法定原则，教师虐待未成年学生的行为即使情节恶劣，也不能适用虐待被监护人罪或者虐待被看护人罪。尽管从字面来看，学校、幼儿园对未成年学生负有的“保护”职责与“监护”“看护”很相近，但综合现行的法律法规和规章，“保护”有着与“监护”“看护”不同的内容。教师对学生负有的教育、管理和保护职责的具体内容和要求散见在《教育法》《义务教育法》《教师法》《未成年人保护法》《民法总则》《反家庭暴力法》《网络安全法》《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》《中小学幼儿园安全管理办法》等诸多法律法规和司法解释中，因篇幅所限，将另撰文详述。

教师给幼儿喂芥末、喷消毒水等体罚行为，是极大地挑战公众良知和法律底线的恶行，极大地刺激了人们的神经，令人无法接受，也不能容忍，必须严惩。特别是自古以来，教师都是道德与爱的化身，承载着诸多善良与美好；同样，家长基于充分的信任把孩子交给了最可信赖的老师，却未曾想到教师如此对待孩子。当网络、媒体以《携程亲子园事件：我亲手把孩子交给了禽兽》为标题曝光虐童事件时，可想而知公众的反应。在罪声一片的舆论喧嚣中，法院很容易偏离本该有的理性与逻辑，而基于舆情和经验常识作出判断。毫无疑问，经验与常识具有不明确、不统一、主观性的根本缺陷，容易走向道德绑架和舆论审判，偏离了法治的轨道，更可能侵犯了教师的基本权利。司法实践中以道德价值判断来取代事实判断和法律判断，必然导致司法不统一、不协调乃至司法不公的情形。不同法院对教师体罚学生行为或判决或驳回，或此罪或彼罪的结果正是上述问题的反映。因此，如果立法者意欲将教师体罚未成年学生情节恶劣的行为纳入本罪调整范畴，当务之急是要求立法机关对该罪作出明确解释，以避免因相关法律条文语义不明或者相互冲突给司法实践带来混乱。在缺乏立法解释的前提下，刑法还是要保持谦抑性，严格遵循罪刑法定原则。教师因体罚或变相体罚造成学生人身损害的，即便情节恶劣，也不能以“虐待被监护、看护人罪”论处，只能视伤害后果的严重程度来对待：如果造成轻伤及以上后果的，可以以故意伤害罪论处；如果没有造成轻伤的后果，即便属于轻微伤，也不能以故意伤害罪论处，可以依据治安管理处罚法予以行政拘留或者罚款，同时按照《教师法》第三十七条的规定给予行政处分，直至取消教师资格、予以解聘等。唯此，才能更好地维护法律的权威，在全面深化新时代教师队伍建设改革的征程中，充分保障学生和教师的合法权益，实现教师队伍治理体系和治理能力现代化、科学化和法治化。

本文系基金项目：全国教育科学规划教育部重点课题“互联网环境下中学校园暴力与欺凌的法律规制研究”（编号：DAA160233）的阶段性成果。

（作者系北京师范大学教育学部教授，博士生导师）

责任编辑：孙昕

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