浅析跨国并购中的国家安全审查机制

摘 要：作为各国资本输出中最重要的方式——跨国并购，现已日渐成为国家安全审查的重点，而且随着我国逐步适用投资准入前国民待遇及建立负面清单，对国家经济安全的审查力度也势必提高。在最新立法中，《外国投资法草案》极大完善并改进了现行的外资审查制度，本文从国家安全审查之缘起及其与跨国并购的关系谈起，后从《外国投资法草案》之角度，浅析其国家安全审查制度对我国跨国并购的影响，并以此三方面来对跨国并购中的安全审查制度进行总结分析。

关键词：国家安全；跨国并购；安审制度

中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2018）09-0135-02

一、 国家安全审查问题沿革

（一）国家安全渊源

国家安全之概念据英国学者曼戈尔德所述，其最早可追溯至美国李普曼所著《美国外交政策》一书中。之后美国于1947年颁布《国家安全法》，但是这部法律对于国家安全本身的概念并没有给予一个准确描述，此部法律之立足观点在于“国家安全应该在一个比较宽广的视角下解读，以防止恶意规避行为”。从此句可得出美国对于国家安全的态度，其认为如果严格定义便会使国家安全局限于一个较狭小的范围，即不利于在未来应对新的形势。如今看来，此并不失为一种明智选择，在现今高速发展的信息社会，国家安全所包含的范围远超出过去战争年代中的边疆国防安全，经济、文化、政治甚至于信息安全等各个方面都暗含着国家安全的身影。不过就如今在国际投资法方面，现阶段被国际投资协定和投资争端解决的实践中，其所认可的“国家安全”只包含军事安全和经济安全。

在外国学者的研究中，他们认为国家经济安全就是一个国家自身的经济发展，不会被其他国家采取的一些经济手段而受到操控的状态，相反，如果国家内部的经济发展易于受到其他国家伤害，那便是处于一种经济不安全的状态。如果从此角度分析，他们会将国家经济安全所涵射的范围无限制的扩大，因为现今全球范围内资金技术贸易等流通的速度以及国与国之间的交流无比频繁，牵一发而动全身，动辄便会被认为危害了自身国家的经济安全。

GATS1994把保护公共道德和公共秩序添至一般例外条款之下，其虽然没有明文规定出国家安全概念，但是如果是关乎国家安全之问题，一国也提出其破坏了本国的公共秩序，便可根据GATS协定之第14条采取措施，此便是将国家安全隐秘而间接的纳入其中。国际投资协定是以保护和促进投资及国际投资者的经济利益为目的，而上述的国家安全条款旨在保护国家公共利益免受侵害，但此类利益并不能完全寄希望用经济手段来进行保护，各国只能通过事先采取措施来降低可能的风险，由此当一项外国投资被认为存在国家安全风险时便会阻隔在东道国国门之外，或者国外投资在运行时威胁到了国家安全也会被东道国断然采取措施甚至于退出东道国市场。当今时代，资本市场融通全球，国家安全审查研究也逐步深入并开拓，从初始的国家经济安全审查延伸至如今外资并购中建立的国家安全审查制度。及至目前，大多数学者仍坚持将国家经济安全归为国家安全之下。但也有其他学者认为，国家经济安全是属于较为微观的、具有国际性的垄断法，因此国家经济安全在性质上仍不屬于国家安全审查。而若从此角度来看，国家经济安全审查就仅仅依附在竞争政策之下，无法涵盖非竞争性政策的外资并购行为。总而言之，无论是从何种角度来分析国家经济安全，不可否认的是其起势虽晚，但其威力比之以往的经济政策具有更强的正当性以及作用力，但从反面角度来说，对市场资本的流通亦是更具破坏力。

（二）我国的安全审查制度

我国自改革开放后，才开始逐步引进外资，在初始阶段中，因对外资的利用谨而慎之，所以对其进行的是严格监管，例如严密控制外企的投资方向、进出口管理、外汇出入以及严格审批制度等等。而后随着我国外资投资方式多样化及投资领域的不断扩大，与国际市场的紧密结合等诸多要素，使得我国在经济管理中开始逐渐弱化国家管控，在此种背景下，也会使很多人对外资产生担忧，认为其会对我国的国家经济安全、公共秩序等造成冲击，也是基于此种担忧，我国的国家安全审查制度，也得以建立并逐渐完善。

我国首先建立了外国投资指导制度，主要规定几类禁止外来投资的项目，从而体现对国家安全的保护。及至2003年确立外资并购的报告制度和审核制度，但是此制度仅仅关涉反不正当竞争、产业安全等经济安全，并非形成了单独的经济安全审核制度。直到2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的颁布，才正式明确地建立了我国单独的外资并购国家经济安全审查制度。

但追本溯源，我国的国家安全审查是在产业政策及反垄断审查制度的基础上发展而来，因此具有较强的路径依赖性，尤其是现行的外资并购安全审查制度，在其规定的审查对象、审查程序、司法审查等方面都存在着不足，从而对国家安全审查制度作用的发挥起到了局限作用。有鉴于此，我国新近出台的《外国投资法草案》明显对以往的种种不足作出了较大修改和完善，其无论是对向外的跨国并购或者向我国国内的跨国并购都具有重要的意义。

二、 跨国并购中国家安全审查问题

跨国并购是外国直接投资（FDI）方式的其中之一，FDI是指一国对外直接投资者为了实现自身的持久利益，而对本国领域之外的企业进行投资，包括设立经营企业，分支机构等，并能对其企业的经营管理直接控制并施加影响。FDI 又可以分为绿地投资和跨国并购。跨国并购（Crossborder M&As）是指对外投资的企业通过对东道国原有企业的控制或直接收购其资产，而不需要再在东道国另行新建生产设施等来进行投资。

自1986—1990年间，世界范围内的跨国并购已占发达国家的外国投资总量的70%，2005年世界FDI总值9160亿美元，而其中的跨国并购为7160亿美元，约占78%。据Thomson Reuters数据显示，2016年全球并购总额为3.6万亿美元，中国在其中的交易总额占到2200亿美元。跨国并购基本已经成为当今全球FDI中最重要的方式，所以由此引发的跨国并购中国家安全审查的问题也日趋重要，各国在实践中因国家安全审查而未获通过的跨国并购案例逐渐增多，针对此问题的根源性解答又会返回至第一章所讨论的国家安全审查概念及其范围等问题，因为跨国并购中的国家安全审查范围，基本取决于对国家安全概念的理解与界定，所以由于各国对国家安全的理解不同，必然也会导致其在跨国并购的国家安全调查范围各有差异，而国家安全概念本身的不确定性与模糊性，也会使得其坠入解释学循环当中，所以在探讨跨国并购中国家安全审查问题时，本文仅从两方面来解析，即在跨国并购中东道国对其进行安全审查的必要性及进行国家安全审查的利弊。

（一）对跨国并购进行安全审查之必要性

FDI是在东道国境内建立一项具有长期关系，享有长久利益并能实行控制的投资，其表明外国投资者能对东道国的居民企业管理施加明显的影响，无论是FDI或是跨国并购无不追求“控制”与“管理权”。一般而言这种控制仅仅只针对相应的企业，但企业本身是为一国经济活动体系中的主体，当对东道国企业形成一定程度上的控制时，便会对东道国内的经济发展造成间接影响，或间接性的“跨国控制”。所以依此角度来看，跨国并购行为本身虽能够促进东道国的经济发展，但其附带的 “跨国控制”又是不容忽视的弊端之一，两者权衡之下只能尽力寻找平衡点。有学者认为，一个国家的经济是否安全，关键取决于其自身的经济是否具有竞争力，没有竞争力的国家在面对全球范围内激烈的外部竞争时很难保障自身的经济安全，但一个国家的经济竞争力往往又关乎企业的竞争力。跨国控制如果自身形成一股势力，其甚至会威胁到东道国的经济整体，并在一定程度上削弱东道国国际竞争力，所以实践中，各国几乎都会设定针对跨国并购或可适用于跨国并购的法律政策，以此来保护和平衡国家利益，这些平衡防御手段使用频繁，较为常见，如各国都有着自己的产业政策，禁止或限制外国投资者进入国内某些特殊的行业，但产业政策相对较为固化，对临时出现的某些紧急情况难以及时有效地应对，为了全面有效地保护国家利益，弥补上述常规手段的不足，一些发达国家以立法的形式规定了一些应对措施。

例如美国的《Exon-Florio修正案》规定，任何以其国内进行国际商事活动的主体进行的并购，只要由外国人发起或有外国人参与，且其控制权对美国国家安全产生威胁时，总统经调查可采取适当的措施来禁止或延缓收购或兼并。2004年德国政府颁布新修订后的《对外贸易和支付法实施条例》，要求外国企业收购特定产业的德国企业25%以上的股份时必须报请政府批准。以上的类似规定都是为了在跨国并购中当常规手段不足以对“跨国控制”形成制约时才陆续出台的新法规，与此类似的相關法规都可被称为跨国并购的“国家安全审查制度”。

（二）进行国家安全审查的利弊

一个主权国家最首要的便是国家安全，在国际上的法律文件当中，有关国家安全的条款一般均会被视为主权利益而成为保留内容，所以其天然便具有灵活性和任意性，例如东道国可依据实际调查情况来认定外来投资的性质，并以此为证据对其进行制裁，也可基于对自身国家安全的考虑无理由地禁止外国投资者的跨国并购等等，诸如此类被相关国际法律文件所禁止的行为在披上了国家安全审查的外衣后便具有了合法正当性。

如果过多地使用这一手段可能会使外国投资者对东道国的投资信心下降，从而望而却步，因为动辄便会被审查，一定程度上也会影响本国经济。所以基于此，国家安全审查是必要的，没有它的存在会使东道国的经济安全脆弱并无保障，但如果频繁使用又会产生反效果，所以如何正确使用国家安全审查这一手段是平衡国家经济对外交往的重要一步，尤其在将来资本经济全球化的大背景下，如何使自己的投资者在外国顺利跨国并购，或使外国投资者在不影响本国国家经济安全的前提下在境内安全投资，可谓是国家制定法律时不得不考虑的问题。

三、 “外国投资法草案”对我国跨国并购之影响

（一）草案法条之浅析

我国国内市场广阔，无论是在能源开发、金融服务或者机械制造等行业，每年都在吸引着大量外资涌入，且外国投资方往往会选择参与国内行业中的佼佼者作为合作对象，因此外资的跨国并购便很有可能会对国内行业产生较为重大的影响，但我国现行的国家安全审查机制并不完善，在发生诸如凯雷并购徐工案、可口可乐并购汇源案等外资并购时，应对极为匆忙，而2015年出台的《外国投资法草案》，则对国家安全审查相关制度给予了较为完善的制度设计。

首先，其将我国国家安全审查的对象范围比过去规定的更为广泛，《投资法草案》第48条规定，我国安全审查对象包括“任何危害或可能危害国家安全的外国投资”。从此条款分析，其可能展开安全审查的对象范围不论是之前发生的还是将要发生的，只要在审查时被认为危害或者可能危害国家安全的，都有被撤销的风险，此项规定会在一定程度上增加未来外国投资者投资时的担忧，但如果确定性的限缩范围又会使得此款形同虚设，所以此款还是有其存在的合理性，有待立法机关进一步的解释。

其次，从《投资法草案》的相关规定来看，我国国家安全审查制度对于在限制性清单中所列举的外国投资行为来说，是一项前置审查程序。即在其外资准入审查同时就需要提交该外国投资对国家安全影响的说明，如认为此项投资可能会危害国家安全，则需进入国家安全审查阶段。对于其他类型外资，国家安全审查则不作为前置程序，只如上文所说随时发起即可。此项规定结合了我国新近建立的负面清单模式，在程序设计上有一定合理性，如果在限制性清单中的外资在准入阶段就一同进行国家安全审查后，也防止日后不必要的在程序上进行重复性审查，而在负面清单之外，大多数的外国投资又不会引起威胁国家安全之顾虑，所以也无须进行前置性审查，此处规定较为妥帖。

最后，在信息公开方面，《投资法草案》无做太多规定，在审查标准、审查证据等方面都较少公开，甚至不向被影响的当事人完整披露信息。此点笔者认为需要改进，对非涉密的信息应当及时、有效地向当事人公开，并允许当事人作陈述和辩解，这样一来，不仅有利于维护外国投资者的合法权益，使得他国投资者对我国的安全审查制度不会有太大的排斥力。另一方面，也会使外国投资者能更为主动地参与审查过程，对投资的具体项目及投资事项等使东道国政府能更进一步的了解知悉，从而做出更为准确公正而又合理的判断。

（二）安审制度对我国之影响

从《投资法草案》整体第四章国家安全审查来看，投资草案将此制度设置的较为完善，各项法条规定之间联系为一个整体，基本在我国已建构起一套完整而具可操作性的审查标准机制。现在正值我国经济发展的快速期，不管是“走出去”的并购外国企业的案例抑或是“引进来”并购我国企业的外国公司的案例都正已难以想象的速度增长，我国以往的安全审查制度在应对上已略显不足。如果此投资草案在精益求精的情况下尽快落实，不管是为我国企业“走出去”提供一个切实可供对照的范本，还是为引进外国企业提供一个明确的安审程序，都可以使它们通过可预期的法律制度使企业获得最大利益，也能使我国经济发展更加平稳安全的前行。

落实投资草案后，我国还需加大宣传力度，使我国企业能够认识到在向外国企业进行跨国并购时，不仅需要注意到安全审查这一个问题，还能使企业知道安全审查的具体程序如何，需要哪方面的注意义务，使我国企业可以提前做好预备工作，在向外国进行投资并购时可以更加顺利进行，不会万事俱备，却在安全审查制度上遭遇滑铁卢。而在外国企业进入我国国门时，也不会因为中国外资法的繁杂错乱而焦头烂额，不会在已经投资并购后才被告知不符合并购的法律要求。

投资草案实行后，我国便会建立一个相对透明，切实可行的安全审查制度。同时，一个明确的安全审查制度的设立，也会使东道国对国家安全这个挡箭牌的使用有所牵制，不论是对国内的企业还是对国外的企业，法的可预测性和稳定性带来的信赖利益便会在此时凸显出来，而如果确实危害国家安全利益时，法律制度的防御盾牌也会以强硬的姿态将其拒之门外，在具体的法律制度下，外国公司也不能从中获得转圜之余地，或以各种理由投诉发起仲裁或诉讼。

毫无疑问，安审制度的设立，不仅在跨国投资并购问题上能发挥巨大作用，还能在外国投资的各个领域起到既维护国家安全利益，又能使投资活动尽量不受干扰的自由流通，并以此使利益最大化，继而创造更多的社会财富。外国投资法草案对跨国并购的影响，无疑是更有利于投资者的，从而不管是东道国即中国，抑或外国投资者，都能以此法律为指引更好地进行商事活动。

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作者简介：

扈银平，女，南京财经大学法学硕士研究生，研究方向：国际法学。