影视作品中使用他人音乐作品的法律风险

文 《法人》特约撰稿 袁博

不久前，由张艺谋执导的电影《影》斩获金马奖四项大奖，但同时也陷入了一场配乐署名权纠纷。中央音乐学院董颖达老师发布一篇维权长文，声明她的20人团队为《影》制作了原声音乐，其团队名字却没有出现在影片公映版中。目前，北京市东城区人民法院已经受理此案

大奖颁发的当日，中央音乐学院作曲系董颖达老师在微博上发布了《我们拒绝做〈影〉的影子：对近期〈影〉配乐事件的公开回应》一文，称其与团队为《影》配乐，该电影也使用了其创作的作品，但电影上映后却发现未给其署名，因此将电影出品方乐视影业（北京）有限公司以侵害作品署名权诉至北京市东城区人民法院。

事实上，影视创作中因对音乐作品的使用而导致的著作权纠纷近年来屡次进入公众视野。例如，音乐人陈晓因发现电影《九层妖塔》的插曲及情节中使用了其音乐作品《迟到》，涉嫌侵犯了其对该作品享有的修改权、保护作品完整权、复制权、改编权、发行权及摄制权六项权利，遂将相关当事人起诉至法院；又如，因认为电影《西游之女儿国篇》未经许可在配乐中使用了《云宫迅音》《女儿情》等音乐作品，作曲家许镜清以侵害作品署名权、作品信息网络传播权为由，将相关当事人诉至法院。那么，应当如何评估、分析影视作品中使用他人音乐作品的法律风险呢？

不构成侵犯他人音乐作品著作权的情形

如果电影作品中使用的配乐只是和他人的音乐作品在风格上相似，则未必构成侵权，这是因为《著作权法》上有一条重要的原则——“思想和表达二分法”，指的是法律只保护作品的表达，而不保护表达所体现的思想。思想和表达二分法原则上意味着不同的人可以就相同的主题、思想重新进行表达，只要这种表达具有原创性或独创性。

董颖达老师提供的其团队为《影》创作音乐工作照

那么，在司法实践中，如何区分作者的思想（公有领域的部分）和表达（作者专有的部分）呢？事实上，作品是由众多作品要素构成的，从创作作品的过程来看，有一些作品元素是很多作者在创作中常常用到的，属于不受版权法保护的思想元素。在不同的作品类型中，体现思想的作品要素各不相同。例如，在美术作品、书法作品和舞蹈作品创作中表现为惯用技法和常见素材；在文学作品、戏剧作品和电影作品的创作中表现为结构框架和惯用场景；在软件作品的创作中变现为设计思想和基本算法。因此，对音乐作品而言，如果影视作品中使用的配乐只是和他人的音乐作品在风格、乐器使用等方面相似，则未必构成侵权。要判断是否侵权，还需要具体分析在旋律的具体表达上是否构成实质性相似。

构成侵犯他人音乐作品著作权的情形

实践中，判定侵权主要通过音乐旋律进行对比。

一般来说，“旋律撞车”既可能是故意的，也可能是无意的。从表面上看，组成音乐的各种元素有无限排列组合的可能，似乎音乐创作的天地无限广阔，然而，事实上音乐作品特别是优秀作品的创作自由度却并非如此令人满意。这是因为人的乐感和对特定旋律、节奏的偏好是特定的。考察一下那些脍炙人口的经典流行乐曲，不难发现听众喜好的都是包含特定和声的音乐。这就导致出现了两种现象：第一，音乐创作上有意识的趋同，这是典型的故意侵权。第二，音乐上无意识的趋同，这种情形是指创作者因为潜意识的记忆而将他人有独创性的旋律、节奏当成自己的灵感而加入作品中，这种行为虽无恶意，但如果不符合“合理使用”的条件，仍然可能构成侵权（版权侵权的构成并不以恶意为构成要件）。

在侵权对比中，要考虑涉嫌侵权作品与原告音乐作品的相似性程度，特别是其中的高潮部分和灵魂部分，如果对公众熟稔的段落进行了复制，即使只有几个小节，仍有可能涉嫌侵权。

值得补充的是：第一，要区分“改编”和“独立创作”。实践中，很多影视制片方认为自己只是借鉴了他人音乐作品，但是自行加入了很多商业元素，属于重新创作，因此不是简单的抄袭。事实上，对他人音乐作品的侵权并不仅限于100%的抄袭，还包括未经许可的改编和演绎。第二，要分清侵权对比中相似的部分是否为公有领域中不受著作权保护的内容。例如，如果经过对比，发现相似的旋律部分主要来源于某地传唱已久的民歌，同样不构成侵权。

此外，如果对他人音乐作品的使用情节较为轻微，对著作权人影响不大的，实践中也有不认定为侵权的判例。例如，在2003年的“中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司等著作权侵权案”中，福建电视台电视剧中心与福建周末电视有限公司联合摄制22集电视连续剧《命运的承诺》，剧中作为背景音乐使用了《青藏高原》《我热恋的故乡》《辣妹子》和《一无所有》。法院判决被告对前三首歌曲的使用构成侵权，理由是使用时间较长，对最后一首歌曲的使用则不成立侵权，因为时间极短，“仅有7秒钟”。

不难看出，由于使用时间极短，因此连续剧对该音乐作品的使用，其目的并非为了再现作品而是为了渲染一种时代的气氛，客观上，使用的极短时间也导致这种使用对作品而言主要是功能意义上的，因此，对于本案的情形，法院从侵害情节较轻的角度判定使用《一无所有》歌曲的行为不构成侵权。

关于音乐作品作者的署名权

影视作品使用了他人音乐一定要署名吗？要回答这个问题，首先要厘清“署名权”的概念。

署名权是著作权中非常重要的一项权利，在性质上与发表权、修改权、保护作品完整权同属著作人格权。由于署名权反映了最为基本的人身指向性，因此对署名权的保护贯彻了著作权的始终。在法定的12种合理使用的情形中，使用他人作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当“指明作者姓名、作品名称”，换言之，即使合理使用也不得妨害作者的署名权。

然而，这种规定不是绝对的。《著作权法实施条例》第十九条规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称，但是，“当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外”。

实践中，对于署名方式有事前约定的一般争议不大，容易产生纠纷的是没有约定的情况，此时使用作者作品又不署名的一方往往会主张这种不署名的行为是“由于作品使用方式的特性无法指明”，从而抗辩作者署名权的主张。

那么，何为“由于作品使用方式的特性无法指明”呢？在现实中，由于通常观念或行业习惯，有些作品并不适宜署作者姓名，例如钻石雕刻工艺者，很多情况下并不把自己的姓名镌刻在作品之上。正是基于这一考虑，在司法实践中，很多法院也认可了使用他人作品不署名并非一概构成对他人署名权的侵犯，而是要考虑是否符合相关行业的一般习惯。

值得注意的是，所谓的“行业习惯”仅仅是法官裁判的参考因素，并不绝对，而且被告的行为不能与自己的主张自相矛盾。例如，如果电影字幕中出现了原著作者、编剧、编舞、特效、武术指导等各种参与者的署名，就没有理由不把电影作品所使用的音乐作品的作词和作曲者也一并署名上去。

影视剧中的音乐通常表现为主题曲、插曲、背景音乐，而三者之中背景音乐又成为影视剧制作方最不重视版权的对象，很多影视剧和综艺节目使用他人的音乐作品作为背景音乐且习以为常。在经历过音乐权利人的维权努力后，目前很多影视剧和综艺节目的制片者为了降低法律风险，转而开始利用国外的各种音乐作品片段作为背景音乐，原因在于大家认为国外权利人很难发现，即使发现了基于诉讼成本的考虑也很难过来跨国维权。显然，这种想法与知识产权保护的理念是背道而驰的。