比利时水下文化遗产立法对我国《水下文物保护管理条例》修订的参考意义

林 蓁

关键字：中国立法 水下文化遗产 比利时立法

随着《中国人民共和国文物法》的修订，《中华人民共和国水下文物保护管理条例》（以下简称“《条例》”）也正在修订当中，《〈中华人民共和国水下文物保护管理条例〉修订草案（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）于2018年2月11日公布。与此同时，我国正在积极考虑加入《保护水下文化遗产公约》（以下简称“《公约》”）。因此，为了使《条例》尽量符合《公约》的精神，在《条例》的修订过程中，《公约》的规定是不可避免的考虑因素。实际上，在《公约》通过后，许多国家即使没有加入《公约》，在修订本国相关立法时，也都尽量将《公约》的有关规定纳入考量。1例如，马来西亚2005年的《国家遗产法》就受到了2001年《保护水下文化遗产公约》（以下简称“《公约》”）的较多影响。National Heritage Act 2005, at http://www.hbp.usm.my/conservation/laws/nationalheritageact.htm, 30 September 2018.

《公约》至今为止有60个缔约国，但并不是所有的缔约国在加入《公约》后都对本国相关立法做出修改。有些缔约国的国内相关法律也不完全符合《公约》的规定。比利时是少数在加入《公约》后，根据《公约》规定重新订立相关法律的国家之一。比利时于2013年8月5日加入《公约》。3个月后，《公约》对比利时生效。因此，比利时政府决定废止其2007年出台的《沉船发现与保护法》2《沉船发现与保护法》，下载于http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?imgcn.y=4&sql=dd+=+date%272007-04-09%27+and+nm+contains+%272007014194%27&language=fr&rech=&tri=dd+as+rank&numero=1&table_name=LOI&caller=image_a1&row_id=1&cn=2007040951&fromtab=loi&imgcn.x=61&DETAIL=2007040951/F&nm=2007014194&la=F&pdf_page=7&pdf_file=http://www.ejustice.just.fgov.be/mopdf/2007/06/21_1.pdf，2018年9月30日。，制定新法以执行《公约》规定。3At https://www.lachambre.be/kvvcr/pdf_sections/newsletter/53-131-plenum-laws15F.pdf,30 September 2018.《水下文化遗产法（草案）》分别于2014年3月20日和3月27日在比利时众议院和参议院获得通过。4下载于http://www.lachambre.be/kvvcr/showpage.cfm?section=/flwb&language=fr&cfm=/site/wwwcfm/flwb/flwbn.cfm?legislat=53&dossierID=3397，2018年9月30日。同年4月18日，比利时颁布了新法——《水下文化遗产保护法》。5《水下文化遗产保护法》，下载于http://www.unesco.org/culture/natlaws/media/pdf/belgium/belg_loipatsub14_frorof，2018年9月30日。

尽管我国尚未加入《公约》，但此时修订《条例》，不可能不考虑《公约》的影响。了解《公约》的缔约国如何根据《公约》对其国内法作出调整，以及调整的原因，对我国目前正在进行的《条例》修订工作有重要的参考意义。

一、比利时《水下文化遗产保护法》的主要规定

比利时的水下文化遗产主要集中在北海。比利时海岸线虽然不长，近岸却有相当数量的水下文物，其中领海中就约有沉船280处。6比利时众议院，《水下文化遗产保护法（草案）》，下载于http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/53/3397/53K3397001.pdf，2018年9月30日。历史上，安特卫普、奥斯坦德都是重要的国际港口；佛兰德斯地区是两次世界大战的重要战场之一，一战时的泽布勒赫突袭即发生在此地。因此，比利时水域既有古老的商船沉船，如荷兰东印度公司沉船，7《关于将奥斯坦德沿岸木船遗骸作为水下文化遗产进行保护的部长令》，下载于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-30-septembre-2014_n2014014750.html，2018年 9月30日；《关于将堡特·拉泰尔沙滩沉船遗址作为水下文化遗产进行保护的部长令》，下载于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014316.html，2018年9月30日；《关于将“飞心”号沉船作为水下文化遗产进行保护的部长令》，下载于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014321.html，2018年9月30日。也有相当数量的两次世界大战时期的沉船，其中不乏外国军舰。8《关于将“辉煌”号沉船作为水下文化遗产进行保护的部长令》，下载于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-12-septembre-2016_n2016014317.html，2018 年 9月30日；《关于将“清醒”号沉船作为水下文化遗产进行保护的部长令》，下载于http://www.etaamb.be/fr/arrete-ministeriel-du-13-mai-2014_n2014014608.html，2018年9月30日；《关于认定3艘沉船为水下文化遗产的部长令》，下载于http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?language=fr&caller=summary&pub_date=18-04-11&numac=2018011377，2018年9月30日。比利时对水下文化遗产非常重视，颁布了一系列法律法规加以保护，其中最具影响力的是比利时在加入《公约》后颁布的《水下文化遗产保护法》。

下面笔者将从水下文化遗产的定义、管辖权、所有权、军舰与其他国家船只、国际合作等方面介绍比利时《水下文化遗产保护法》的主要规定，并探讨这些规定背后的原因。

（一）水下文化遗产的定义

比利时2007年颁布《沉船发现与保护法》，2014年颁布《水下文化遗产保护法》，从这两部法律名称的变化可以看出，比利时政府对“水下文化遗产”这一概念的理解也发生了变化。

2007年的《沉船发现与保护法》第五章对“受保护的沉船”作出规定，即国王可以决定对其领海范围内的具有考古和历史价值的沉船沉物采取保护措施。9《沉船发现与保护法》第16条。这一规定与现今的“文化遗产”概念相比，具有很强的局限性，因其仅仅强调对文物本身的保护，而忽略了对文物周边具有考古价值的环境的保护。

2014年的《水下文化遗产保护法》对“水下文化遗产”的定义大致上符合《公约》的规定。10《水下文化遗产保护法》第2条规定：出于本法的适用和执行需求，本法中的“发现物”是指所发现的任何周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，比如：(i) 遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境；(ii) 船只、飞行器、其他运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其他物品，及其有考古价值的环境和自然环境；(iii) 具有史前意义的物品。发现上述遗迹的人只要有理由相信其发现的是水下文化遗产，且尚未按本法第7条进行登记，该遗迹则构成本法所谓的“发现物”。其措辞与《公约》第1条第1款a项基本一致，但值得注意的是，在《水下文化遗产保护法》中，“水下文化遗产”的定义并没有包含《公约》设计的100年的时限。11《公约》对“水下文化遗产”的定义是：1.(a) “水下文化遗产”系指至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹，比如：(i) 遗址、建筑、房屋、工艺品和人的遗骸，及其有考古价值的环境和自然环境；(ii) 船只、飞行器、其他运输工具或上述三类的任何部分，所载货物或其他物品，及其有考古价值的环境和自然环境；(iii) 具有史前意义的物品。通过对比可知，比利时《水下文化遗产保护法》第3条对“水下文化遗产”的定义基本和《公约》一样，只是没有“至少100年”的规定。根据《水下文化遗产保护法》第3条的规定，100年的时限要求仅适用于比利时专属经济区内和大陆架上的具有文化、历史或考古价值的所有人类生存的遗迹；对于领海内的此类遗迹，则没有100年的时间限定，即领海内的遗迹，不一定要达到沉没于水下100年或以上的要求才能被归类为水下文化遗产。

比利时众议院通过的3397号法案对此做出了解释。12下载于https://www.lachambre.be/kvvcr/pdf_sections/newsletter/53-131-plenum-laws15F.pdf，2018年9月30日。领海属于一国的领土，处于一国主权范围之内。任何一个国家都有权制定法律，对其领海内的水下文化遗产进行管理。比利时有权为其内水和领海内的水下文化遗产制定更高标准的规则，以便加强保护。在这些水域内，比利时法律所保护的水下文化遗产的范围大于《公约》所涵盖的范围，而这正是《公约》所期望达到的效果。但处于专属经济区内和大陆架上的遗迹，只有满足沉没于水下至少100年的条件，才能成为比利时法律保护的对象。比利时政府应当是考虑到专属经济区和大陆架并不属于其领土，对位于此类处所的水下文化遗产的规则制定可能会对国际社会的利益产生影响，所以极力避免其国内法与国际规则及其他国家的国内法产生冲突。

（二）管辖权

《水下文化遗产保护法》第3条对该法的适用范围作出了规定：“本法适用于：1. 比利时领海范围内的发现物；2. 在比利时专属经济区内或大陆架上的、沉没至少100年的发现物。”显然，该法不仅适用于领海内的水下文化遗产，同时也适用于专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产。不过该法对专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产的适用有所限制：此种文化遗产必须满足沉没至少100年的要求，才能得到该法的保护。而《沉船发现与保护法》只适用于比利时领海范围内的沉船沉物。13《沉船发现与保护法》第2条。相较而言，《水下文化遗产保护法》扩展了比利时政府的管辖权。

（三）所有权

《公约》没有对所有权问题作明确规定，而比利时的《水下文化遗产保护法》却对此作了详细的规定。《水下文化遗产保护法》第10条规定在比利时领海、专属经济区和大陆架范围内发现的水下文化遗产都属于比利时国家所有，但这一规定不妨碍原所有权人在证明其身份的情况下主张所有权，14《水下文化遗产保护法》第10条。如军舰或其他国家船只的所有权仍属于船旗国。

（四）军舰与其他国家船只

《水下文化遗产保护法》第6条第2款第2段的规定则更接近《公约》中的相关规定。两者均规定，军舰或其他国家船只的所有权仍属于船旗国。根据上述法律，比利时将就此类沉船的保护与其船旗国进行协商。但如果此类船只遭遇包括抢劫在内的紧急危险时，比利时有权在咨询船旗国意见之前采取任何措施保护此类船只。15《水下文化遗产保护法》第6条第2款第2段。《水下文化遗产保护法》的这一规定无疑与《公约》第7条和第10条相符。16《公约》第7条第3款规定：缔约国在其群岛水域和领海内行使其主权时，根据国与国之间的通行做法，为了在保护国家船只和飞行器的最佳办法方面进行合作，要向是本《公约》缔约国的船旗国，并根据情况，向与该水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系的其他国家通知发现可认出国籍的船只和飞行器的情况。《公约》第10条第4款规定：在不妨碍缔约国遵照国际法采取各种可行措施来保护水下文化遗产，以防止水下文化遗产受到包括抢劫在内的紧急危险的情况下，如有必要，协调国可在协商之前遵照本《公约》采取一切可行的措施，和/或授权采取这些措施，以防止人类活动或包括抢劫在内的其他原因对水下文化遗产构成的紧急危险。在采取这些措施时，可请其他缔约国给予协助。相比比利时之前的立法17《沉船发现与保护法》第7条第2款第2段规定：对于军舰或属于某国且在沉没时仅限于政府使用而非商用的船只，仅仅在取得其船旗国的特别授权之后，政府有关负责人才可以允许打捞。而政府相关负责人必须得到船旗国的直接授权方可做出以上许可。，沿海国的管辖权无疑得到了某种程度的扩充。

（五）国际合作

《水下文化遗产保护法》第8条第1款第3段规定：对于在专属经济区内和大陆架上发现的水下文化遗产，水下文化遗产管理人可以在必要的情况下，咨询就《公约》第9条第5款向比利时作出声明的缔约国。《公约》第9条第5款规定如下：

任何缔约国都可以向在专属经济区内或大陆架上拥有水下文化遗产的缔约国表示愿意在有效保护这些水下文化遗产方面提供咨询。提出这种意愿的基础是这一缔约国必须与有关的水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系。

由上述规定可知，比利时的相关立法与《联合国海洋法公约》第303条和《公约》中鼓励各国合作的精神是高度一致的。18《联合国海洋法公约》第303条第1款规定：各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物，并应为此目的进行合作。

总体而言，比利时《水下文化遗产保护法》的立法目的明确，旨在实现其作为《公约》缔约国的条约义务，该目的在许多条款中也有体现。除了以上提到的，对于《公约》的基本原则，如原址保护和禁止商业开发等，比利时也订立专条明确规定。19《水下文化遗产保护法》第6条第1款规定，任何人在取得水下文化遗产相关负责人的许可之前，都不得开展发掘工作。第15条也强调禁止和该法律不符的买卖和持有水下文化遗产的行为。第16条进一步规定，比利时船只不得从事任何违反《公约》的水下文化遗产勘探发掘活动。第8条第3款也明确规定，水下文化遗产应以原址保护为首选，在原址保护不可得的情况下，发掘工作应当遵守《公约》附件《规章》的规定。值得注意的是，比利时在将《公约》精神纳入自身立法的同时，也结合自身特点，在水下文化遗产的管辖权等问题上作了一定的调整。

二、比利时国内立法对《条例》修订的参考意义

我国历史悠久，水下文化遗产非常丰富，种类繁多，包括古代沉船、古城市遗址、古桥梁、古港口、水文石刻乃至近现代沉没军舰等各种水下遗迹。我国水下文化遗产保护事业虽然起步晚，但发展迅速。我国水下文化遗产保护工作具有“中央主导，地方配合”的鲜明特点。这一特点使国家得以有效集中水下考古力量，完成一些重大发掘工作。截至目前，我国水下考古工作已取得一系列重要成果，作业水域已扩展到远海海域。20下载于http://www.uch-china.org/inchina.aspx，2018年7月15日。如今，为配合“21世纪海上丝绸之路”建设的需要，我国也积极在水下文化遗产保护方面开展国际合作，并取得了一定成果，例如我国分别与肯尼亚、沙特联合进行了考古发掘。21下载于http://www.xinhuanet.com/world/2018-12/30/c_1123928294.htm，http://www.chn museum.cn/(S(2d4uwh55uyjqbg45tpah3ea1))/Default.aspx?TabId=1312&InfoID=90053&f rtid=1243&AspxAutoDetectCookieSupport=1，2018年7月15日。在立法方面，我国是东亚范围内少数拥有水下文化遗产保护专门法的国家，例如1989年通过的《条例》，就曾发挥重要作用。

2018年2月11日，为了满足当今水下文物保护的需求，国家文物局公布了《征求意见稿》。22《〈中华人民共和国水下文物保护管理条例〉修订草案（征求意见稿）》，下载于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038231995622.docx，2018年7月15日。根据文物局的修订说明可知，此次条例修订主要有三大目的，一是配合上位法《中华人民共和国文物保护法》的修改；二是与时俱进，适应水下文物保护的新形势；三是加强该条例的现实可行性。23《〈中华人民共和国水下文物保护管理条例〉（征求意见稿）修订说明》，下载于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。此次修订也明显受到了《公约》的精神和基本原则的影响。24《〈中华人民共和国水下文物保护管理条例〉（征求意见稿）修订说明》，下载于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。目前《征求意见稿》仍在讨论之中，尚未获得通过。因此，本部分试图通过总结比利时的立法经验，探讨《征求意见稿》进一步修改的方向。比利时订立《水下文化遗产保护法》和我国修订《条例》的背景存在明显的差异：比利时作为《公约》缔约国，其国内法须体现其在《公约》下的义务；而我国尚未加入《公约》。这是本质的区别。不过此次《条例》修订的目的除了与时俱进、和上位法的修改保持一致外，未尝没有考虑《公约》的影响，颇有为加入《公约》做好准备之意。从这点来看，《条例》修订既需要保持一定的前瞻性，与《公约》的基本原则保持一致，也需要注意在《公约》尚未明确的灰色地带保留一定的弹性。因此，比利时立法对《公约》规定的吸收和变通对我国的立法仍有一定的参考意义。

（一）水下文化遗产的名称和定义

从比利时及其他国家的立法变化可以看出，“水下文化遗产”的概念已得到了国际社会的普遍认可，越来越多的国家采用这一概念来代替原有立法中的“水下文物”“沉船”“沉物”等概念。从《公约》的定义来看，“水下文化遗产”所涵盖的范围远大于“沉船”“沉物”或“文物”等涵盖的范围。笔者建议立法者在修订我国相关法律时，可以用“水下文化遗产”代替“水下文物”，以顺应当今国际社会的主流做法。当然，这么做的前提是先对《中华人民共和国文物保护法》作出同样的调整——用“文化遗产”代替“文物”。实际上，国家文物局的英文译名“National Cultural Heritage Administration”就使用“cultural heritage”取代了“cultural relics”，而“水下文化遗产保护中心”这一名称则直接使用了“水下文化遗产”一词。如果《条例》仍继续使用“文物”一词，可行的做法是：调整“文物”的定义，使其涵盖一般情况下被排除在“实物”之外的文化遗产（包含有考古价值的环境及自然环境）。当然，这样的调整最好先在《中华人民共和国文物保护法》中完成。

《条例》第二条对“水下文物”作出如下定义：

本条例所称水下文物，是指遗存于下列水域的具有历史、艺术和科学价值的人类文化遗产：

（一）遗存于中国内水、领海内的一切起源于中国的、起源国不明的和起源于外国的文物；

（二）遗存于中国领海以外依照中国法律由中国管辖的其他海域内的起源于中国的和起源国不明的文物；

（三）遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物。

前款规定内容不包括1911年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存。

《征求意见稿》并未对此条款作出修改。对此，国家文物局的解释是“由于我国尚未加入《公约》，故本次修订对第二、三条中关于水下文物的外延和管辖权的内容均未作出修改。”25《〈中华人民共和国水下文物保护管理条例〉（征求意见稿）修订说明》，下载于http://www.sach.gov.cn/module/download/downfile.jsp?classid=0&filena me=1802112038457578546.docx，2018年7月15日。这似乎在另一层面上承认我国立法在文物外延的确认上与《公约》存在一定的差距。《条例》于1989年公布，当年符合《条例》定义的文物显然不仅包括沉没100年以上的，也包括沉没不足100年的，如此《条例》中“水下文物”涵盖的范围大于《公约》中“水下文化遗产”所涵盖的范围。然而，时至今日，1918年以前沉没的文化遗产也在《公约》的保护范围之内，如此，其范围反而比《条例》中“文物”所涵盖的范围要大，因为后者只包括1911年以前沉没的文物。《公约》中这一100年的时间标准的确立确实缺乏严格的论证，而《条例》中1911年这一标准的认定则经过了较为仔细的考量——据说旨在排除1911年之后沉没在我国水域的外国军舰。26“2018年两岸水下文化资产法律、政策及实务论坛”，2018年6月20—21日，基隆。然而，就立法手段而言，笔者认为完全可以订立别的条款来对这类船只作具体的安排（见下文“军舰与其他国家船只”部分）。

从长远来看，我国加入《公约》后，完全可以参考比利时的做法，不对领海内的水下文化遗产设定年限，而对专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产设定100年的限制。这样，一方面，对本国领海内的水下文化遗产，不必人为地设定任何时间界限，而仅从文化、考古价值来判断其是否值得保护；另一方面，对于位于专属经济区和大陆架这些不属于本国领土范围内的水下文化遗产，则应当考虑可适用的国际条约的影响，避免与之冲突。另外，《条例》中目前有关水下文物定义的条款还包含了《条例》的适用范围，修订时可分为两条，分别规定。

（二）管辖权

长久以来，管辖权问题都是立法修改时讨论的焦点。现行《条例》第三条规定：“本条例第二条第（一）、（二）项所规定的水下文物属于国家所有，国家对其行使管辖权；本条例第二条第（三）项所规定的水下文物，国家享有辨认器物物主的权利。”如前所述，《征求意见稿》没有对《条例》第二、三条关于水下文物管辖权的规定作出修改，理由是我国尚未加入《公约》。那么，我国目前关于管辖权的规定是否与《公约》相冲突呢？

根据《联合国海洋法公约》的规定，沿海国对专属经济区和大陆架的权利仅限于对自然资源的主权权利和相应的管辖权，严格地说，并没有扩展到水下文化遗产。《公约》设计了一套非常复杂的协调国机制来解决专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产管辖权问题。27《公约》第10条第3款规定：当一缔约国在其专属经济区内或大陆架上发现水下文化遗产，或有意在其专属经济区或大陆架上开发水下文化遗产时，该缔约国应：(a)与所有根据第9条第5段提出意愿的缔约国共同商讨如何最有效地保护这些水下文化遗产；(b)作为“协调国”对这类商讨进行协调，除非该缔约国明确表示不愿做“协调国”；在这种情况下，其他根据第9条第5段表达参与商讨意愿的缔约国应另行指定一个“协调国”。第10条第4款规定：在不妨碍缔约国遵照国际法采取各种可行措施来保护水下文化遗产，以防止水下文化遗产受到包括抢劫在内的紧急危险的情况下，如有必要，协调国可在协商之前遵照本《公约》采取一切可行的措施，和/或授权采取这些措施，以防止人类活动或包括抢劫在内的其他原因对水下文化遗产构成的紧急危险。在采取这些措施时，可请其他缔约国给予协助。第10条第5款规定，协调国：(a)应实施包括协调国在内的协商国一致同意的保护措施，除非包括协调国在内的协商国同意由另一个缔约国来实施这些措施；(b) 应为实施一致同意的符合《规章》的保护措施进行必要的授权，除非包括协调国在内的协商国同意由另一个缔约国来作出这些授权；(c)可对水下文化遗产进行必要的初步研究，并为此进行必要的授权，并应及时向教科文组织总干事报告研究结果，总干事也应及时将这些信息通报其他缔约国。第10条第6款规定：协调国在根据本条款协调缔约国之间的协商，对水下文化遗产采取保护措施，进行初步研究和/或进行授权时，应代表所有缔约国的整体利益，而不应只代表本国的利益。协调国在采取上述行动时不能就此认为自己享有包括《联合国海洋法公约》在内的国际法没有赋予它的优先权和管辖权。《公约》一方面不愿承认其扩大了沿海国的管辖权，一方面又不得不倚仗沿海国管理专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产，由此造成各缔约国对专属经济区和大陆架上水下文化遗产管辖权的规定差异较大。比利时水域存在较多来源于外国的水下文化遗产，因此，比利时采取的办法是扩展自己的管辖权，但承认他国基于来源国所能主张的权利，为国际合作保留空间。

我国则基于不同的法理基础，对处于我国专属经济区内和大陆架上的起源于我国或起源国不明的水下文物行使管辖权。对于起源于我国的，管辖权来自于我国作为来源国的权利；对于起源国不明的，管辖权则源自于我国作为沿海国可最大程度给予水下文物保护的合理性。对于他国专属经济区内和大陆架上源自我国的水下文物，我国所主张的辨认物主的权利则来自于我国作为文化遗产来源国的权利。

但我国从未对他国水域内源自我国的水下文物主张过权利。为保证法律的施行，立法者可以考虑在《条例》修订过程中，参考比利时的做法，将我国的管辖权扩展至专属经济区和大陆架范围内的所有水下文化遗产，但保留来源国提供咨询、参与商讨的权利，为合作留有空间。同时，我国可以基于对等原则，提出对他国专属经济区内和大陆架上源自我国的水下文化遗产保留相应的权利。一方面，历史上，我国对外海上贸易繁荣，很可能我国的专属经济区内和大陆架上多有来源于外国的水下文化遗产；另一方面，外国专属经济区内和大陆架上更是多有来源于我国的水下文化遗产，这一修订应当更符合我国在“一带一路”背景下发展水下文化遗产保护事业的需求。

（三）所有权

《公约》并没有对所有权问题作出明确的规定，或者说，《公约》在这个问题上故意留白，以便各国有权按照各自对《公约》的解释修订本国相关法律。在加入《公约》后，比利时即立法规定领海、专属经济区和大陆架范围内发现的水下文化遗产都属于比利时国家所有，说明比利时判断这一规定并不违反其《公约》义务。

我国现行立法仅明确规定我国对领海内的所有水下文物、专属经济区和大陆架范围内起源于我国或起源国不明的水下文物享有所有权。目前，《征求意见稿》并没有对此作出调整。实际上，这一规定与《公约》也不存在任何冲突，因此，即使在我国加入《公约》后也仍可保留。然而，需要进一步明确的是《条例》第三条后半部分关于我国对他国专属经济区和大陆架范围内源自我国的水下文物享有辨认物主的权利的规定。如前所述，我国在实践中从未对他国水域内源自我国的水下文物主张过权利，也就是说，这一条款从未得到落实。实际上，就字面意思来看，这一权利既不同于管辖权，也不同于所有权，反而更接近《公约》第9、10条所规定的来源国的权利。28《公约》第9条第5款规定：任何缔约国都可以向在专属经济区内或大陆架上拥有水下文化遗产的缔约国表示愿意在有效保护这些水下文化遗产方面提供咨询。提出这种意愿的基础是这一缔约国必须与有关的水下文化遗产确有联系，尤其是文化、历史或考古方面的联系。第10条第3款规定：当一缔约国在其专属经济区内或大陆架上发现水下文化遗产，或有意在其专属经济区或大陆架上开发水下文化遗产时，该缔约国应：(a) 与所有根据第9条第5款提出意愿的缔约国共同商讨如何最有效地保护这些水下文化遗产；(b) 作为“协调国”对这类商讨进行协调，除非该缔约国明确表示不愿做“协调国”；在这种情况下，其他根据第9条第5款表达参与商讨意愿的缔约国应另行指定一个“协调国”。水下文化遗产不同于自然资源，乃是人为制造。来源国作为水下文化遗产的创造者，其权利是《公约》明确承认的。然而，按照《公约》第9、10条规定，只有缔约国的来源国权利才能得到保护，而这些条款对非缔约国的效力存疑。加入《公约》后，我国可以直接引用《公约》第9、10条的规定，进一步明确我国的相关权利。但在此之前，我国行使来源国的权利恐怕还要依赖互惠原则。所以，我国可以参考比利时的做法，对专属经济区和大陆架范围内除外国国家船只和飞行器以外的水下文化遗产主张所有权。在这一基础上，我国可以包容他国作为可辨认的来源国对我国专属经济区和大陆架范围内源自他国的水下文化遗产的可能权利（如参与保护和研究的权利），以保证我国对处于该国专属经济区和大陆架范围内源自我国的水下文化遗产的相应权利。

（四）军舰与其他国家船只

比利时海域中有相当数量的一战、二战时期沉没的外国军舰，这是比利时水下文化遗产在类型上的一大特点。因此，比利时国内法对满足水下文化遗产定义的军舰和其他国家船只作了详细的规定。而我国对此问题采取了较为模糊的态度，没有在国内法中做出相关规定。29林蓁：《领海内满足水下文化遗产定义的军舰的法律地位：中国和东盟国家立法研究》，载于《中国海洋法学评论》2018年第1期。但事实上，这是一个无法回避的问题，因为我国水域中也有相当数量的、满足《公约》水下文化遗产定义的外国军舰。这些军舰的法律地位应当在我国立法中有所体现，否则将会给我国相关实务部门在实际工作时造成很多困惑。

根据现有立法，我国对以下文物主张权利，即我国内水和领海内的一切文物，我国专属经济区和大陆架范围内起源于中国和起源国不明的文物，以及外国领海以外的其他管辖海域和公海区域内的起源于中国的文物。对于前两者，我国主张所有权和管辖权。至于中国专属经济区内和大陆架上的外国沉没军舰，我国并不对其主张权利，这是符合《公约》规定的；而根据现行立法，中国领海内的满足水下文物定义的沉没军舰和其他国家船只，不论船旗国为哪国，均属于我国所有。在实践中，考古学家却对此持有疑虑，我国也尚未对外国国家船舶进行过考古发掘。

目前，《征求意见稿》依然没有针对外国国家船舶或飞行器作任何规定。从前述分析来看，《条例》试图通过将1911年作为界定文物年限的年份，把外国军舰排除在水下文物的范围之外，这种做法也并非长久之计。只有在现有立法的基础上，以专门条款明确满足水下文化遗产定义的沉没军舰和其他国家船只的法律地位，对实务部门的工作才具有指导意义。为确保这一类特殊的水下文化遗产得到充分的保护，《公约》也确实提供了可行的途径，规定沿海国和船旗国的合作是必要的。我国也可以参考比利时的做法，规定保护此类船舶应当征询船旗国的意见，与船旗国进行合作，但在此类船舶面临紧急危险时，也可以单方面采取保护措施。

（五）国际合作

关于国际合作，比利时国内法直接引用了《公约》的相关规定。就我国水下文化遗产的保护现状而言，国际合作是必然的。无论是我国专属经济区内和大陆架上源自别国的水下文化遗产，还是他国专属经济区内和大陆架上源自我国的水下文化遗产，似乎都需要通过合作才能得到有效保护。

那么，我国应当如何立法才能保证通过国际合作保护上述文化遗产呢？自1989年《条例》实施以来，我国水域内尚未有与他国合作的水下考古调查或发掘项目。《征求意见稿》的相关修订本质上有利于合作的开展。《征求意见稿》第十条第三款规定：“外国国家、国际组织、外国法人或者自然人在中国管辖水域进行水下考古调查、发掘，必须采取与中国合作的方式进行，应当向国务院文物行政部门提出申请，并须获得许可。”与《条例》现行规定相比，30《中华人民共和国水下文物保护管理条例》第7条第2段：外国国家、国际组织、外国法人或者自然人在中国管辖水域进行水下文物的考古勘探或者发掘活动，必须采取与中国合作的方式进行，其向国家文物局提出的申请，须由国家文物局报经国务院特别许可。《征求意见稿》简化了申请程序，相关组织或个人不再需要得到国务院的特别许可。这一改动体现了水下文物保护部门对外合作的意愿。

简化程序只是其中一项举措，如何进行实际合作，还需要进一步规划和安排。特别需要注意的是，《条例》现行规定只涉及我国水域内的水下文物保护，并未涉及他国水域内起源于我国的水下文物保护。我国尚未加入《公约》，无法直接引用《公约》中关于国际合作的条款，但可以新增条款，基于对等原则主张对他国专属经济区内和大陆架上可能源自我国的水下文化遗产保留包括辨认物主在内的来源国权利，并与相关国家进行合作。

三、结 语

目前，我国正在修订《条例》，也正在积极考虑加入《公约》。因此，在《条例》修订过程中，不可避免地需要考虑到《公约》的规定，使《条例》尽量符合《公约》的精神。比利时是少数根据《公约》规定重新订立相关法律的缔约国之一。研究比利时的国内立法，对我国正在进行的《条例》修订工作具有较大的参考价值，尤其是比利时在加入《公约》后如何修改国内法，使之与国际法相协调的经验值得我国学习。

经过研究比利时的新法律，我们可以发现比利时的立法并非照搬《公约》条款，而是有所变通。对《公约》所确立的基本原则，诸如原址保护、禁止商业开发及倡导国际合作等，比利时国内法均设有专门条款加以体现。对于管辖权和所有权，《公约》采取了较为模糊的态度，比利时立法者则选择以本国利益为重，以对水下文化遗产提供最大程度的保护为原则来制定其国内法律。

《征求意见稿》注意到了水下文化遗产保护工作面临的新形势，作出相应调整，并提出了应对措施，以提高《条例》的现实可行性。《征求意见稿》对《公约》基本原则的体现，一方面符合《公约》精神，另一方面有利于我国水下文化遗产的保护。然而，《征求意见稿》仍存在一些不足，例如在水下文化遗产的定义、管辖权、符合水下文化遗产定义的国家船舶和飞行器的法律地位及国际合作等方面尚有改进空间。

《征求意见稿》并未对《条例》第二、三条进行修改，未来仍有调整的可能。现行《条例》中定义“水下文物”的条款还规定了《条例》的适用范围，进一步修订时可将此条款分为两条，分别规定。至于是否在定义“水下文物”时设定时间限制，笔者建议可以对我国领海内的水下文物不设年限，而对专属经济区内和大陆架上的水下文物设定100年的限制。至于管辖权和所有权问题，我国可以参考比利时的做法，将我国的管辖权和所有权扩展至专属经济区和大陆架范围内除国家船只和飞行器外的所有水下文化遗产，但保留其来源国提供咨询、参与商讨的权利，为合作留有空间。同时，我国可以基于对等原则，对他国专属经济区内和大陆架上源自我国的水下文化遗产保留相似的权利。另外，笔者建议增加一个条款，处理满足《条例》水下文物定义的外国国家船只和飞行器的法律地位问题。我国可以参考比利时的做法，规定对此类船舶和飞行器的保护应当征询船旗国的意见，与其进行合作，但在此类船舶面临紧急情况时，可以单方面采取保护措施。