生产销售有毒有害食品案审查要点分析

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生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为。主要表现为三种方式：在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料；销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品。

民以食为天，食以安为先。近年来，生产、销售有毒、有害食品犯罪行为时有发生，不仅严重危害广大群众的生命健康，还破坏正常的市场经济秩序，危及社会和谐稳定大局。由于食品行业的专业性以及案件的复杂多样性，司法实践中办理该类案件时，往往面临主观认定难、有毒有害食品鉴定难等诸多困惑和难题。因此，有必要对生产、销售有毒、有害食品罪的审查要点进行探讨。

一、 主观明知方面的证据审查要点

办理生产、销售有毒、有害食品罪的难点之一，在于如何准确把握犯罪构成要件中的主观明知。该罪主观方面要求行为人明知，如其主观不明知，即使客观上实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，也不能认定构成本罪。为此，主观明知的认定成为定罪的关键，直接影响到罪与非罪的界分。所谓“明知”是指行为人认识到其在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的心理状态。在理解刑法上“明知”行为对象的问题上, 可以将“明知”理解为既包括确切地知道行为对象存在, 也包括知道行为对象可能存在这两种情况。[1]无论是知道还是应当知道都符合该罪的明知范畴。知道即犯罪嫌疑人口供供认，明确承认罪行；应当知道是基于主观见于客观原理，根据主客观统一原则，从行为人客观行为推定其主观是否明知。司法实践中，经常遇到犯罪嫌疑人辩解不明知或拒不认罪的情况，给司法机关认定行为人的主观明知带来一定的困难。在此情况下，可以从以下五个方面综合判断是否主观明知：

第一，审查犯罪嫌疑人的从业经历、专业背景、社会认知能力等个人基本情况。审查犯罪嫌疑人从业经历和受处罚情况，从其从业时间长短，可推断明知的程度，一般而言从业时间长的人比刚入行的人主观明知更高些。从其受处罚的证据情况，核实其是否曾因生产、销售有毒、有害食品受到过行政处罚或者承担过民事责任以及刑事制裁。如行为人曾有过该类犯罪前科或行政违法记录，则表明其主观明知认知度应比较高。

第二，审查货物来源渠道是否正当。审查上游供应商的情况，食品包装上是否有名称、地址、食品生产卫生许可证等；供货时间是白天还是晚上；供货地点是偏僻隐蔽的地方还是公开交易市场等。如供货商提供“三无”商品，供应方式、供应时间、地点出现异常，行为人就应当预见到购进的食品可能存在安全隐患，可以推定其主观明知。

第三，审查食品价格。一方面审查进货价格，如进货价格明显低于市场上同类食品的价格，可以推定其知道购进的食品可能存在安全问题；但是否达到有毒、有害非食品原料的认定标准，则需根据具体的食品专业鉴定结论而定。另一方面审查销售价格。销售价格明显低于市场正常价格，又不能做出合理解释的，可以推定主观明知。结合犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、进货单据、销售单据、扣押清单等证据，综合审查判断进货价格、销售价格，并与对应的时间段内的同类食品市场价格进行比对，核实价格是否相差悬殊。

第四，犯罪嫌疑人或其家属亲友是否食用其生产、销售的食品。如果犯罪嫌疑人或家属亲友食用其生产、销售的食品，一般可以推定犯罪嫌疑人可能确实未认识到食品内掺有有毒、有害的非食品原料，因为从常理上讲，如果其知道食品系有毒、有害食品，自然不会食用。

第五，是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售。行为人因涉嫌食品安全问题被有关行政管理部门责令禁止生产、销售，并依法告知其食品相关安全知识，又擅自生产、销售有毒有害食品的，就可以推定行为人明知。

二、鉴定意见的审查要点

鉴定意见是法定证据种类之一，是专门机构运用相关专业知识对案件中的某些专业问题进行的判断，是认定生产、销售有毒、有害食品犯罪的关键环节，直接关乎罪与非罪、此罪和彼罪的界分。我们既要重视鉴定意见的证明作用，也不能一味迷信，唯其定案量刑。司法实践中，由于办案人员对食品行业专业知识的不足，往往过于依赖食品的鉴定意见。对于鉴定意见的有效审查应采取形式审查和实质审查相结合的方式，防范因鉴定错误导致冤假错案发生。需要关注的是，有时鉴定意见认为不属于有毒、有害的非食品原料，虽不构成本罪，但依据刑法相关规定，其行为有可能构成其他犯罪，如行为人销售明知无检验合格证、无生产日期、无生产厂家的食品，则可能构成销售不符合安全标准的食品罪。

根据相关规定，鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；鉴定人不具备法定的资格和条件，鉴定人不具有相关专业技术或者职称，鉴定人违反回避规定之情形的，该鉴定意见不能作为定案证据。鉴定意见的形式审查，即对鉴定主体的适格审查 ，主要依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》等法律文件，对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，以及对鉴定人是否存在应当回避及执业禁止的情形进行审查。除此之外还需实质审查。实质审查不能只审查鉴定结论部分，要进行全面细致的审查。具体包括：（1）审查检材来源是否合法、真实。公安机关扣押、提取、封存有毒、有害食品的手续是否规范、合法；检材食品是否与扣押清单食品名称、类型、形状等相一致，实践中存在鉴定意见、鉴定委托书记载的送检食品的类型、种类与现场查获、扣押的食品不符的情形，对此应认真核实。（2）审查检材提取的时间和地点、存放地点和存放方式，如检材受到污染、变质或来源不明的，应重新鉴定，该鉴定意见不得作为定案根据。

三、 有关共犯的证据审查要点

认定生产、销售有毒、有害食品罪共犯，需要证实各犯罪嫌疑人主观上有相互犯意联络，客观上在共同犯意的支配下相互配合，共同实施相关犯罪行为。换言之，如果各行为人没有共同犯意，即使实施生产、销售有毒有害食品行为，也不应认定为该罪的共犯，根据行为人各自行为单独予以刑法评价。生产、销售有毒、有害食品犯罪行为包括采集、加工、收购、运输、贮存、陈列等多个环节和行为，这些环节中造成有毒、有害食品结果的都可以评价为生产、销售有毒、有害食品的行为。关于明知的程度，只要各共同犯罪人认识或怀疑其可能实施危害食品安全行为的就可以认定明知，不需要明确认识到生产、销售掺入非食品原料名称、数量。

关于共犯中帮助犯的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条规定列举了以共犯论处的四种情况：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；（4）提供广告等宣传的。认定共犯的帮助犯时，应结合犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言、交易账目、运输合同、资金往来等证据，进行综合审查，只要能证明上述环节中的某一个，即可认定为生产、销售有毒、有害食品罪共犯。如明知他人利用“地沟油”生产“食用油”，而帮助其掏捞、加工、运输、存储“地沟油”的，构成生产有毒、有害食品共犯。需要注意的是，对于没有参与分红，仅赚取正当的劳务费之类的相关人员，认定共犯时应慎重，区别对待。如快递员发现其运输的食品非食品原料而仍按照客户的要求运输到目的地；房屋出租者发现租户利用租住房屋加工地沟油而放任不管，等等，对于这类情况，笔者认为不宜将其列为共犯处理，否则有刑法打击面过大之嫌。

共同犯罪证据的审查应结合具体案情，综合行为人的具体分工、参与犯罪的时间和程度、获利情况等因素分析判断。具体而言：（1）通过审查犯罪嫌疑人供述、同案犯供述、证人证言、进货单据、销售记载等核实其参与时间和具体分工，明确是长期参与还是临时加入，如行为人从事非食品材料的购入、设备采购等关键岗位的，可以推定其具有共同犯罪的故意。（2）通过审查犯罪嫌疑人供述、同案犯供述、电子数据等证据，核实行为人获利情况，如参与分利或领取高额报酬的，则表明其参与共同犯罪的明知程度较高。

另外，需要注意的是，如果是以单位名义实施生产、销售有毒、有害食品的，应具体情况具体分析，不能不加区分将单位内所有人员均认定为共犯。应结合犯罪嫌疑人供述、证人证言、鉴定意见、进货单据、销售账目等证据，核实各行为人在犯罪中所起的作用和地位、获利情况以及从业经历、社会认知等，综合判断是否构成共犯。对于受雇佣，领取正常工资，不参与分利的普通工作人员，如看管人员、清洁人员等，一般不宜作共同犯罪处理。

四、 有关量刑情节的审查要点

量刑情节，是指在某种行为已构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据此决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。[2]量刑情节事关犯罪嫌疑人的切身利益，关乎其刑期长短和刑种轻重。为此，应准确审查量刑情节证据，做到罚当其罪。量刑情节分为从轻和从重情节两个方面。从轻情节主要审查是否存在自首、立功等。结合到案经过、处警记录、讯问笔录、犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等证据，核实其是否符合自首的认定条件。如犯罪嫌疑人接到公安机关电话通知，即主动到公安机关交代犯罪事实的，应认定自首。司法实践中，有的将这种情况以坦白对待，不予以认定自首，笔者认为这不符合自首的立法精神和法律规定，不利于鼓励行为人改过自新，也不利于节约司法资源。从重情节主要审查是否存在累犯、再犯等从重科处情节。累犯系法定从重处罚情节，通过审查前科材料，核实有无受过刑事处罚，刑事处罚的案由、刑期等，是否属于执行完毕五年之内，以明确是否系累犯。如犯罪嫌疑人系累犯，则表明其主观恶性和人身危险性比较大，一般不能适用取保候审等非羁押强制措施，在量刑建议中，亦不能适用缓刑。新修订的《食品安全法》第135条第2款规定，“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员”。在办理该类案件时，应注重资格刑的审查，审查其是否因食品安全犯罪被判处过有期徒刑以上处罚，如存在此情形，可以建议食药监督部门将其列入食品生产经营行业禁入名单，剥夺其继续从事食品安全领域相关工作的权利。

注释：

[1]参见刘志伟：《主观明知的内容、程度及证明》，载《人民检察》2007年21期。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第553页。