诉讼法视角下的先诉抗辩权研究*——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权

宋春龙

（中国海洋大学法学院，山东青岛266100）

先诉抗辩权是民事抗辩权的一种，旨在给予多数人之债中特殊地位的债务人“顺序履行利益”，保障多个债务人间的利益平衡，实现公平正义。先诉抗辩权肇始于古罗马法，在大陆法系各国民法典中大多有所体现。先诉抗辩权的理论并不复杂，对其实体内容几乎不存在争议。然而，在我国引入先诉抗辩权理论时，侧重其实体法内容，并未同时引入与之相匹配的程序法规范，导致先诉抗辩权的具体应用出现问题。问题之一是实体内容向程序规范转化不畅。对于如何保障先诉抗辩权，最高人民法院在部分司法解释中进行了专门规定，以期将抽象实体内容进行程序具体化，但此举限于一般保证责任，有关侵权补充责任中的先诉抗辩权则根本未进行程序转化。①相关司法解释包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。问题之二是重审判程序而轻视执行程序。作为具有重要强制执行法意义的先诉抗辩权，在民事执行规范中几乎没有任何体现，如何在执行中判断“债务人无法履行债务”一直是空白，更缺乏与之匹配的其他执行程序。与之相对，司法实践也未积极回应先诉抗辩权的程序性要求，扼制了先诉抗辩权的行使空间。尽管如此，先诉抗辩权理论引入后，其适用范围已从最初的一般保证责任扩张至侵权补充责任、公司法中补充责任等多个领域。②参见我国《侵权责任法》第34条、第37条、第40条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第13条、第14条。由于本文围绕《民法典各分编（草案）》及传统民法领域展开，并未详细阐述公司法理论上的补充责任，相关内容待另文阐述。理论的繁荣并未带来制度的改进，在缺少先诉抗辩权诉讼法研究的情况下，其程序规范的设计一直未跟上其扩张的步伐，反衬出立法者的供给不足。在《民法典各分编（草案）》（以下简称《草案》）中，③笔者于本文中所引用的《民法典各分编（草案）》为2018年9月5日全国人大公布的《民法典各分编（草案）》（一审稿）。2018年12月25日，《民法典各分编（草案）》（二审稿）公布。一审稿与二审稿均于第477条规定了先诉抗辩权，两者措辞稍有差别，但不是实质上的。一般保证责任和与先诉抗辩权共生的“补充责任”两者几乎保持了之前的规模，虽较之前有所改善，但仍有相当大的进步空间。对此，如何设计诉讼程序来实现先诉抗辩权已成为诉讼法理论必须回答的问题。笔者于本文中将在法秩序统一化的视角下，力求结合民事实体法与程序法对先诉抗辩权的程序问题进行研究，以期寻找出适合我国的先诉抗辩权行使程序，保障先诉抗辩权的顺利实现。

一、先诉抗辩权程序内容的理论争鸣

对于先诉抗辩权的程序内容，理论上的争论集中在先诉抗辩权应在何种诉讼阶段中行使这一问题上，相关程序问题也围绕此点展开。

（一）一般保证责任中的先诉抗辩权

针对一般保证责任中的先诉抗辩权行使阶段，形成了两种观点。第一种观点为审判说。此种观点认为，先诉抗辩权只能在审判阶段行使，先诉抗辩权是实体性权利，而非程序性权利，其行使作用与诉讼时效抗辩相同，均属权利抗辩。④事实抗辩权与权利抗辩的区分，参见张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，《法律科学》2017年第3期。此种观点认为，在执行程序中，没有适用先诉抗辩权的空间。若是债权人在债务人财产尚未执行时就请求一般保证人履行责任，一般保证人拒绝履行并不是行使先诉抗辩权，而是行使《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称：《担保法解释》）第125条所规定的法定权利的结果。⑤参见程啸：《保证人先诉抗辩权疑点分析》，《人民司法》2005年第7期。第二种观点为综合说。此种观点认为，诉讼开始前、审判程序与强制执行程序中均可行使先诉抗辩权。保证人在诉讼或仲裁前或者在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可拒绝债权人的履行请求。至于行使的条件，须根据行使时的情形而定，在诉讼前或仲裁前，先诉讼辩权的行使条件为债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁；在诉讼或仲裁程序进行中，先诉讼辩权的行使条件为法院的判决或仲裁机关的裁决未生效；在强制执行程序中，先诉讼辩权的行使条件为未采取强制执行措施。⑥参见尹海峰：《论保证人先诉抗辩权》，中国政法大学硕士学位论文，2003年，第22页。

审判说将先诉抗辩权限制在审判阶段中，不承认执行中行使的可能性，但其对《担保法解释》第125条的分析存在明显问题。一方面，先诉抗辩权仅在审判中行使缺乏制度完整性。若先诉抗辩权在审判程序中行使，其应在行使后即可实现补充责任人的顺序利益，但审判程序做出的对补充责任人的附条件的裁判，不应被认作权利行使的直接效果。先诉抗辩权的阻却事由存于执行程序，更可主观放弃，且围绕“债务人不能履行债务”的争议只能在执行程序中确定，审判程序无法涵盖所有内容。《担保法解释》第125条设定履行先后顺序实为拟制先诉抗辩权已经行使，是审判权超越私主体意志的表现，而非先诉抗辩权已经行使。另一方面，《担保法解释》第125条并未穷尽所有诉讼状态。首先，《担保法解释》第125条仅适用于债权人同时起诉债务人与一般保证人的情形，而在债权人先诉债务人，后诉一般保证人时，法院无权也无法在后诉中判定一般保证人在后的履行顺序。此时，若债权人跳过债务人而径直要求一般保证人履行责任，一般保证人也当然可以行使先诉抗辩权。其次，在域外法上，各国虽对先诉抗辩权的内容规定有所差异，但并未否定先诉抗辩权可在执行程序中行使。例如，《德国民法典》第771条规定：“保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”最后，我国学者在构建民事诉讼抗辩体系时，亦未明确将其纳入。⑦参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，《中外法学》2014年第5期。综合说主张在诉讼中、强制执行程序中行使均可实现，看似合理，但不仅无法解释为何先诉抗辩权在审判中行使却不产生任何直接效果，与审判说存在同样缺陷，而且混淆了私法与诉讼中行使先诉抗辩权的区别，看似追求理论上的全面却将不同阶段的先诉抗辩权混同。抛开纯私法领域行使先诉抗辩权外，综合说无法提供任何体系化的行使先诉抗辩权的程序，仅停留于对客观事实的描述，并无太多理论意义。

（二）我国《侵权责任法》中补充责任的先诉抗辩权

我国《侵权责任法》第34条、第37条、第40条明确规定了侵权补充责任，理论上也基本承认侵权补充责任人具有先诉抗辩权。⑧参见李中原：《论民法上的补充债务》，《法学》2010年第3期；张平化：《侵权补充责任的独立地位及其体系化》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期；张新宝：《论侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期；杨立新：《论侵权责任的补充责任》，《法律适用》2003年第6期。张新宝、杨立新两位教授虽未使用先诉抗辩权一词，但均在文中明确表达了补充责任人顺序履行的利益，故可认为其已认可了侵权补充责任中的先诉抗辩权。对其行使的具体阶段，形成了两种观点。第一种观点为审前说，此种观点认为，先诉抗辩权应在诉讼审理前行使，专指开庭审理前。若权利人不起诉主债务人而直接起诉补充债务人，则补充债务人可行使先诉抗辩权，由法院追加直接债务人为被告。⑨杨连专：《论侵权补充责任的几个问题》，《法学杂志》2009年第6期；邬砚：《侵权补充责任的诉讼形态》，《社会科学家》2015年第2期。审前说将先诉抗辩权承载的顺序履行利益转化成先诉利益，以不具有“诉的利益”这一诉讼要件的解释作为理论基础，认为行使先诉抗辩权可达到使诉不合法的效果，在未进入实质审理时就直接发挥作用。第二种观点为执行说。此种观点认为，先诉抗辩权只能在强制执行阶段中行使。同时起诉直接责任人与补充责任人并非形成必要共同诉讼，仅形成诉的合并，成立普通共同诉讼，此时应在判决主文中明确责任承担的顺序，并在执行程序中严格按照该顺序执行，而非在起诉或审判时实现责任承担的顺序。据此，先诉抗辩权只能在执行阶段行使。⑩参见邬砚：《侵权补充责任研究》，法律出版社2015年版，第286页。审前说将先诉抗辩权的行使固定在法院实质审理前，抛开我国尚未能具体化“诉的利益”所代表的诉讼要件不谈，若依此观点，则尚未进入实质审理时侵权及其他类型的补充责任人都已经知晓并确认自己有先诉抗辩权。然而，根据程序发展的一般规律，在诉讼法的作用范围内，侵权及其他类型的补充责任均以直接责任的确定为前提，直接责任尚未确定，又如何能确定其自身地位，更不用提行使先诉抗辩权了。有学者就认为，如此起诉，则先诉抗辩权存否不明时立案部门将面临沉重的审查负担，不仅不现实，也违背立案登记制的要求。⑪参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理》，《华东政法大学学报》2017年第2期。审前说将先诉抗辩权的行使效果直接导向追加必要共同诉讼人，从而成立单向必要共同诉讼，此种诉讼形态却与我国现有诉讼形态相冲突。此外，将先诉抗辩权的行使等同于补充责任补充性的地位所涵盖的主债务成立、补充债务方可成立这一补充性，其合理性着实令人生疑。执行说认为先诉抗辩权可按裁判文书中确定的履行顺序在诉讼中实现，但这一观点的论据过分强调了责任实现顺序，并未交代在执行程序中应以何程序满足此抗辩权，限制了先诉抗辩权具体权能的发挥，仍不免被贴上理论空谈的标签，缺乏说服力。

从侵权补充责任的先诉抗辩权的行使阶段的争论看，我国对先诉抗辩权的程序研究出现抽象化、条块化、封闭化的状态。首先，一般保证责任及侵权补充责任中的先诉抗辩权都过于抽象。无论是审判说、审前说还是执行说、综合说，在理论倡导的同时均未构建或未试图构建一套适应我国民事诉讼制度的具体规范，故其争议也只能局限于“行使阶段”这样的中观内容。抽象化的讨论与具体制度相结合往往会出现问题，尤其在由审判和执行组成的前后相连的程序中，若无法明确程序的起止及中间内容，则理论无法进行转化。其次，先诉抗辩权的研究被民事纠纷的类型分割，在普遍承认先诉抗辩权及其内容的基础上，对其程序内容的研究停留在条块化的阶段。比较典型的是，针对一般保证责任的先诉抗辩权的程序问题，理论重点集中在审判与执行程序孰轻孰重上，而针对侵权补充责任的先诉抗辩权程序问题则集中在起诉方式和诉讼形态的选择上，两者对“先诉”内涵的分歧形成了不同研究重点，各自形成了一套研究体系。最后，研究的抽象化与条块化使先诉抗辩权程序内容的研究一直隶属于一般保证责任与侵权补充责任的研究下，实体纠纷类型的区别成为这两种研究沟通的隔阂，其各自的论述几乎没有相互间的借鉴。侵权补充责任中的先诉抗辩权未能借鉴或分析我国《担保法》第17条及《担保法解释》第125条的适用问题，而一般保证责任先诉抗辩权的讨论也未回应侵权补充责任所提出的新观点。理论上的封闭性导致先诉抗辩权的程序内容长期不能作为一个独立命题被学界重视，研究无法形成纵深，更未形成一套服务立法、司法的内容。

二、先诉抗辩权的实践运作

（一）一般保证责任纠纷的实践

实践中，一般保证责任纠纷的适用程序具体分为以下几类。

第一类为债权人同时起诉债务人与一般保证人，此情形成立共同诉讼，如例1所示。

例1：梁某某诉债务人赵某某、保证人廖某某，法院判定债务成立，由赵某某承担责任，廖某某承担保证责任，并确认廖某某享有先诉抗辩权，认定其在赵某某的财产依法强制执行后仍不能履行上债务的，由被告廖某某承担保证责任。⑫参见广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第601号民事判决书。

第二类为债权人起诉债务人并得到裁判后，再起诉一般保证人，如例2所示。

例2：夏某某起诉了债务人某恒公司，并进入了强制执行，但并未完全实现债权，故又起诉一般保证人北京某科技公司至法院。法院认为，根据《担保法解释》第125条，在审判中，法院应对债务人、一般保证人各自承担的义务做出裁判，但应在判决书主文中明确两者义务的履行及强制执行顺序，以保障一般保证人基于担保法规定而享有的抗辩权。故法院基于原告夏某对某恒公司的债权已经生效文书裁判并进入强制执行程序的事实，确认夏某某对某恒公司享有的债权经强制执行仍未能得以清偿的债权，应由某科技公司承担一般保证责任。⑬参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54914号民事判决书。

第三类为债权人起诉一般保证人，法院要求追加债权人，成立必要共同诉讼，此时，若不追加则以诉不合法驳回，如例3所示。

例3：宋某起诉保证人左某，要求其承担保证责任。法院释明要求宋某追加债务人同某公司进入诉讼，宋某拒绝。法院认为，根据我国《担保法》第17条，该案中，左某某承诺提供的为一般保证。现无证据证明同某公司不能向宋某清偿债务，宋某迳行要求左某承担保证责任，不符合我国担保法关于保证人承担一般保证责任的规定，宋某尚不具备单独起诉左某的条件，依法应予驳回。⑭参见江苏省扬州市经济技术开发区人民法院（2017）苏1091民初595号民事判决书。

以上三类情形中，法院在裁判文书中列明了履行顺序，将先诉抗辩权内化为裁判文书中的责任履行顺序，适用我国《担保法》第17条和《担保法解释》第125条，审判程序部分的运作比较简单，但也存在问题。

第一，主债务人被诉被设定为强制性要件存在解释上的困难。主债务人必须被诉并不当然符合私法环境下的权利义务状态，若债务人对此不争执，则起诉便缺乏诉的利益，造成司法成本的浪费。在例3中，债务人在诉讼外已经承认债务，债权人坚决拒绝追加债务人，导致案件被驳回。这要求无论债务人是否承认债务存在，其必须作为被告进入诉讼。我国《担保法》第17条将主债务人是否被诉作为行使先诉抗辩权的要件，暗含两个前提。前提一是，一般保证责任以主债务成立为前提。保证合同是从合同，补充性是其当然属性，也体现在一般保证人可行使主债务人所享有的抗辩权对抗债权人。反映到诉讼中，只有判定了主债务人承担责任，并且如果主债务人对债权人有抗辩权而未行使的则已经过一般保证责任人行使，一般保证责任人方可承担责任。前提二是，只有在完整满足审判程序和执行程序的过程后，先诉抗辩权的行使方为可能。司法裁判中均以债务人是否经强制执行而履行责任作为一般保证责任人履行责任的前提，若审判程序缺失，则不可能在强制执行程序中行使先诉抗辩权。笔者认为，前提一是对一般保证责任的性质的如实反映，也是实体法学界一致认可的一般保证责任补充性内容，但前提二不完全正确。一方面，执行力并非由审判程序垄断。先诉抗辩权的行使效果是对执行力而非既判力的阻断，既判力与执行力并非一一对应，审判程序不是获得执行名义的唯一选择，有强制执行力的公证文书亦可产生同样的效果。另一方面，将债务人不承认债务作为先诉抗辩权行使的条件之一，实质提高了行使先诉抗辩权的门槛。起诉债务人意在获得执行名义，若债务人在私法环境下已承认债务存在，此时债权人针对保证人的执行仍要起诉债务人，并获得执行名义。在《担保法解释》第125条的基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称：《民诉法解释》）第66条规定了起诉一般保证人时必须追加债务人为共同被告，在设定为必要共同诉讼的同时，比《担保法解释》更加严格地限制了债权人与债务人间的关系。起诉、应诉不但会消耗大量成本，造成程序的拖沓，还会给本就承认债务的债务人带来拒绝承认的动力，更有可能与债权人的主观意思相背离，由此也可以解释为何在实践中有的债权人会拒绝追加债务人。

第二，审判中认定先诉抗辩权实际限制了先诉抗辩权的行使。以上三种类型中，法院在裁判中均确认了责任承担的顺序，并认为这是先诉抗辩权行使的结果。此种程序内容也暗含了两种前提。前提一是，在可能进行的强制执行程序中，针对债务人与一般保证人的强制执行可无缝衔接。若出现债务人不能履行，即可对一般保证人进行执行。前提二是，一般保证人在执行程序中不会放弃自己的先诉抗辩权。笔者认为，这两个前提均存在问题。前者无法提供所谓“债务人不能履行”的判断程序，是否无法执行、何时能够恢复执行直接影响了先诉抗辩权的行使效果，对“债务人不能履行”的争执缺乏疏解程序，审判程序与执行程序并无衔接。例如，在盐津某煤矿有限责任公司、盐津县某医院保证合同纠纷案中，法院就针对债务是否能履行产生争议，进而使之成了二审改判的理由，⑮参见云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民终字第1486号民事判决书。但案例中并未出现如何判断“债务人不能履行债务”。我国《担保法》也规定了特定的不能履行的判断事由，但其仅是具体判断要件，究竟应属哪个法院管辖、通过何种程序判断等均未规定。后者强制规定了先诉抗辩权的行使效果，但抗辩权发挥作用有赖于当事人的援引行使，法院则从职权角度将先诉抗辩权的行使视为必然，⑯参见前注⑪，安海涛文。代替了债务人自主行使先诉抗辩权，更有甚者，以此为理由驳回债权人诉讼请求，⑰参见吉林省蛟河市人民法院（2014）蛟民二初字第459号民事判决书。该案中，法院在认定一般保证的性质后主动援引先诉抗辩权，判决驳回了债权人的诉讼请求。这与理论上的“审前说”相对应。明显违背先诉抗辩权作为抗辩权自由行使的本质。

（二）侵权补充责任纠纷的实践

侵权补充责任纠纷的案例，实践中主要有以下几类情形。

第一类，债权人起诉直接责任人与补充责任人，成立共同诉讼，如例4所示。

例4：程某某在某网吧上网，杨某某至该网吧将程某某打伤，程某某将杨某某与网吧老板杜某某共同诉至法院。此时成立共同诉讼，法院判决杨某某承担XXXXX元，杜某某在XXXXX元的范围内承担补充赔偿责任，未确定其履行顺序。⑱参见北京市西城区人民法院（2014）西民初字第446号民事判决书。

第二类，债权人仅起诉补充责任人，成立单独诉讼，如例5所示。

例5：关某某在酒吧遭陌生人殴打，由于未找到侵权人，故关某某就将老板卞某诉至法院。法院判决卞某承担侵权补充责任。⑲参见吉林省延安市人民法院（2014）延民初字第3688号民事判决书。

第三类，债权人起诉补充责任人，法院追加了直接责任人，如例6所示。

例6：朱某在酒吧被王某、陈某殴打致伤，朱某起诉了酒吧所有人周某，法院依法追加王某、陈某，最终成立必要共同诉讼。⑳参见江苏省溧阳市人民法院（2014）溧阳初字第1490号民事判决书。

在笔者检索的案例中，仅有两个案件明确提出了先诉抗辩权问题，且只有一个案件认可了侵权补充责任人的先诉抗辩权，㉑参见广东高级人民法院（2015）粤高法民一提字第35号民事裁定书、沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第00970号民事判决书。前一份民事裁定书明确认可了侵权补充责任人具有先诉抗辩权。其余案例均未围绕先诉抗辩权问题展开程序，直接体现在起诉后诉讼形态的选择和责任承担的顺序上。第一，直接起诉补充责任人普遍化。笔者于本文仅列举了一个单独起诉补充责任人的例子（例5），实践中不乏大量在直接责任人可知的情形下，直接起诉补充责任人的案例。㉒参见黎晓道：《补充责任按份化》，《管理观察》2017年第18期。直接起诉补充责任人基本是在侵权直接责任人未被起诉的情形下进行的。若依先诉抗辩权理论，此时针对补充责任的强制执行就无法判断“债权人不能履行”，若再加入“债权人未被诉”这一要件，先诉抗辩权就完全没有了适用空间。第二，责任履行的平等化。在同时起诉直接责任人和补充责任人的案例中，仅有很少几个裁判确定了两者间的履行顺序。㉓参见宋春龙：《〈侵权责任法〉补充责任诉讼程序之检讨》，《华东政法大学学报》2017年第3期。这说明直接责任人和补充责任人之间并不存在履行顺序的先后性，加上“相应的补充责任”仅为总责任的一部分，补充责任呈现按份化的倾向。若以“裁判文书中所确定的履行顺序”为标准，则实体法中追求的直接责任与补充责任之间的顺序履行性并未有所体现，也反映出对补充责任的认定可以以直接责任认定的缺位为前提。这主要反映了实体法的问题。侵权补充责任并未类比适用一般保证责任的诉讼程序，又加深了侵权补充责任的按份化。这不仅体现在裁判文书中，㉔针对笔者于本文中提到的两种类型责任，现有的裁判文书主要有三种撰写方式。第一种是适用《担保法解释》第125条，同时起诉债务人和一般保证人的，法院在裁判文书中明确责任履行的先后顺序，少量侵权补充责任的裁判文书也是如此撰写。第二种针对同时起诉了侵权债务人和补充债务人，一般具体判定了债务人和补充债务人的按份责任，并未说明履行顺序。第三种针对单独起诉补充债务人，法院具体判定了补充债务人的责任份额。如前所述，这三种撰写方式均有问题。笔者认为，在所有的先诉抗辩权的责任类型中，同时起诉债权人和补充债务人均应当判决成立完全责任，不应当在判决中提及具体责任的履行顺序，这同样适用于将债务人列为第三人的情形。还体现在诉讼的提起方式尤其是诉讼形态的适用上。

（三）小结

从先诉抗辩权的立法及司法实践来看，无论是一般保证责任中的先诉抗辩权还是侵权补充责任中的先诉抗辩权，都缺少必要的程序供给。前者的程序供给多于后者，但程序供给局限于审判程序中，执行程序供给不足，审判程序替代了执行程序功能，后者则没有任何程序供给，导致其在诉讼程序中的表现呈现多样化、无序化。两者虽在理论上同为先诉抗辩权，但其程序竟出现了严重的分歧，司法实践在大部分情形下也未按照一般的先诉抗辩权理论来对待涉及侵权补充责任的纠纷。在理论上普遍认可补充性是先诉抗辩权的理论基础的前提下，是否可以从司法实践的做法推导出其直接否认了补充责任的补充性，从而否认了补充责任具有的独立地位，这一问题更多涉及民事实体法理论上对补充责任的认识，此处笔者不展开。然而，从诉讼法的角度看，先诉抗辩权的程序供给应当有完整、统一的规范，其当然应首先迎合其行使的条件、范围、效果等基本要求，但从实际运作来看，不仅先诉抗辩权的实体内容受到了扭曲和限制，而且难以形成较为统一的诉讼程序。故对于如何构建先诉抗辩权的适用程序，理论上应做出回应。

三、《草案》中先诉抗辩权的成就与不足

《草案》对一般保证责任的先诉抗辩权进行了设定。《草案》第13章第477条第2款规定：“一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。”《草案》第3款规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力；（四）保证人明确放弃前款规定的权利。”与我国《担保法》第17条相比，《草案》共有两处变化。

第一处为删去“主债务被起诉或仲裁”。第二处为调整了先诉抗辩权行使的阻却事由。具体地说，《草案》第477条第3款第1项将我国《担保法》第17条中“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”的表述改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”，并增加了第3项“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力”。第二处变化主要是对债务人不能履行责任的具体化，是对我国《担保法》第17条的扩展。第一处变化具有重大意义，根本性地改变了先诉抗辩权行使的要件，将先诉抗辩权的行使阶段固定在强制执行阶段。这说明，立法机关已试图审视并纠正我国《担保法》及《担保法解释》中先诉抗辩权的具体设定所存在的偏差。

《草案》的这一变化，为从理论上重新认识先诉抗辩权提供了契机。理论上，先诉抗辩权是补充债务人享有的“顺序履行利益”的表现，而非所谓“顺序利益”或“后诉利益”。㉕有学者将“顺序履行利益”与“后诉利益”等同对待。参见汪渊智：《论保证人的先诉抗辩权》，《中国法学》1997年第1期。先诉抗辩权是“顺序履行利益”的组成部分之一，而不是决定了“顺序履行利益”。先诉抗辩权并不影响债权债务的成立，仅对进入“履行”阶段的具体顺序产生影响。我国传统理论将我国《担保法》第17条中“主债务未经审判或仲裁”作为先诉抗辩权要件之一，实际上是将补充债务“补充性”等同于“先诉抗辩权”。“补充性”范围更广，除表现为“先诉抗辩权”外，还表现在补充债务的成立需以主债务成立为前提，即认定补充债务应以主债务存在为前提。故一次性实现主从债务之间的支配性、准确认定补充债务，才是对我国《担保法》第17条此种规定的最优解释。其实，主张先诉抗辩权作用于审判阶段的学者亦未否认这一点，即“经过审判或仲裁是对主合同存在纠纷时应满足条件的规定。基于保证债务的从属性，保证债务的有效与否、保证之债的范围、保证之债的转移及消灭均从属于主债，受主债支配”。㉖参见李磊明：《论先诉抗辩权的消灭》，《法学评论》1998年第1期。根据先诉抗辩权的防御性特征，其只有在对抗权利人请求时方可发挥作用，故其作用的效果仅在于“履行”阶段，只能与执行阶段相对应。当其转化成程序内容被诉讼法评价时，并不当然与一般意义上的抗辩权的行使方式相同，而应主要在执行程序中发挥作用。

故笔者认为，结合《草案》的规定，回归事物的本质，“先诉抗辩权”实为“先执行抗辩权”。一方面，先诉抗辩权是对债权人的请求权的阻碍，转化成程序语言即为执行名义执行力的阻碍。在纯私法环境中，债务人欲拒绝债权人的私法请求，可直接拒绝，无需使用先诉抗辩权。先诉抗辩权的判断标准、阻却事由以及权利的抛弃均以执行阶段为必要。先诉抗辩权的制度内容丰富，不仅包括行使要件，还包括了阻碍要件、行使程序、不能履行债务的查明程序等多种内容，这些内容只能依附于执行程序。另一方面，要求对债权人先行起诉或仲裁并非“先诉抗辩权”的作用范围，而是补充债务人性质使然。补充债务的成立以主债务的成立为前提，故一般情形下起诉补充债务人时追加主债务人为必要，这是审判程序查明事实、分清是非的必要条件。其行使的时间并非等同于责任成立，而应晚于责任成立，只有责任成立且责任类型固定时，先诉抗辩权才有行使的可能性。

《草案》回归了先诉抗辩权的本质，使先诉抗辩权在我国法上的规定更加科学，是一项重要进步，但是，《草案》中对先诉抗辩权的规定仍有如下进步的空间。

1．认可先诉抗辩权的独立地位

如前所述，先诉抗辩权在民法理论中被广泛应用于一般保证责任和侵权补充责任等责任类型，而先诉抗辩权的制度内容却仅在一般保证责任的法律规范中加以确立。这既不能将理论共识上升到立法层面，也会给司法实践的具体运作带来困惑，本已达成共识的实体价值分配和可能因具体适用程序的差异而发生变化。《草案》仅确立了一般保证责任的先诉抗辩权，并未对侵权补充责任中的先诉抗辩权进行规定。《草案》在侵权编中沿袭了我国《侵权责任法》第37条、第40条的内容，并未涉及任何补充责任人先诉抗辩权的规定，此种差异化的规定不仅会对侵权补充责任的制度内容产生影响，而且会直接影响公司法上补充责任以及其他各种类型的补充责任的具体适用程序。若是其适用程序存在区别，则无法解释补充责任与一般保证责任在相似的制度内容下为何适用完全不同的程序规范，从而动摇补充责任的制度基础。故笔者认为，在我国《民法总则》未能概括性的规定先诉抗辩权的前提下，应在未来民法典各分编中的一般保证责任及侵权补充责任中规定先诉抗辩权的行使方式，在《草案》的基础上，可于侵权编加入一条，规定侵权补充责任人可适用《草案》第477条。

2．删除保证人抛弃先诉抗辩权的条文

先诉抗辩权为防御性权利，其以补充债务人的行使为必要，需遵循权利自由行使原则。《草案》第477条已在认定其作为强制执行领域中对抗债权人的一种权利时，否认了原有以裁判文书中判定具体责任顺序的方式。此时，先诉抗辩权应由补充债务人在强制执行或一般私法领域中行使，若不行使，当然不能产生对抗权利人债权的效果。㉗从域外法上看，许多国家都以保证人主动行使先诉抗辩权的行为来对抗债权人，而非默认保证人已经行使而由债权人按照已经拟制的顺序申请执行。例如瑞士债务法规定，债权人只有证明就主债务人的财产已为执行并不满足时，才可对保证人为请求，否则保证人有权拒绝。法国、德国、意大利等国民法典规定，债权人虽未对主债务人的财产为执行，亦得对于保证人为请求，只有在保证人主张先诉抗辩时，债权人才须就主债务人的财产为执行。奥地利民法规定，只要债权人对于主债务人已为审判上或审判外的催告，就可对保证人为请求。日本民法典规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，经催告无结果时，如果保证人证明了主债务人有清偿资力而且容易执行，债权人必须首先就主债务人的财产予以执行，否则保证人有权对债权人的请求予以抗辩。参见汪源智：《论保证人的先诉抗辩权》，《中国法学》1997年第1期。我国有学者也认为应当承认先诉抗辩权人的默示抛弃，即一经债权人请求，保证人即履行；一般保证人在主合同履行期限届满后，未经请求即履行保证债务等，均为以默示方式抛弃先诉抗辩权。㉘参见张平华、景朝阳：《论保证人的抗辩权》，《中国社会科学院研究生院学报》2006年第5期。《草案》第477条第3款第4项关于“一般保证责任人放弃先诉抗辩权”的规定，是拟制补充债务人一定会行使先诉抗辩权，犯了与主动审查诉讼时效相同的错误，实际上是以法院职权取代了当事人行使权利的自我意志，同时，将针对补充债务人的附否定条件的执行名义转化成了附成立条件的执行名义，改变了先诉抗辩权的行使效果，也增加了债权人行使债权的困难。故应回归先诉抗辩权的实质，删除《草案》第477条第3款第4项。

3．重构先诉抗辩权的阻却事由

随着对先诉抗辩权行使阶段的认识的纠正，先诉抗辩权的行使阶段应从审判阶段转为执行阶段，与之相对应的阻却事由也应体现强制执行阶段的特征。《草案》第477条第3款列举的先诉抗辩的阻却事由，基本沿袭了我国《担保法》的规定，仍为实体要件式的判断事由，其弊端明显。一方面，列举式规定不能涵盖其他的限制情形。㉙参见席振波：《民法典编纂视角下保证人先诉抗辩权限制的立法完善》，《山东青年政治学院学报》2017年第2期。列举的事由很难等同于强制执行法领域中“债务人不能履行”。另一方面，如此规定仍可能使“先诉抗辩权”成为一项审判中的争点，其作用范围基本体现在审判程序中，这样又将先诉抗辩权问题拉回了审判程序。由于我国实体法学界并未对先诉抗辩权的阻却事由进行深入研究，㉚例如，阻却事由之一“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序”就存在商榷之处。债务人破产仅能说明其总体偿债能力变差，并不意味着债务人不能履行债务，债权人完全可以参与破产清算，甚至可能完全清偿。即使不能完全清偿，也存部分清偿的可能，那么也只能转而申请对补充债务人进行部分执行，将这种情形设定为先诉抗辩权的阻却事由太过简单。再如，“债务人下落不明，且无财产可供执行”本就属于“债务人不能履行债务”的范围内，没有单独列举的必要。缺乏结合执行实践中的具体问题，笔者于此，不能展开论述。笔者认为，可先不规定先诉抗辩权的阻却事由，由将来的我国《强制执行法》予以规定，在我国《强制执行法》未出台前，由我国民法典规定“债务人经强制执行不能履行债务或不能完全履行债务的”这一概括性要件即可，同时，由最高人民法院以制定民事执行司法解释的方式列举具体的不能履行事由，避免实践中的混乱。

4．通过先诉抗辩权的规定澄清补充责任的性质

侵权补充责任是我国《侵权责任法》上的一种责任类型，是我国侵权责任法的创新与亮点。然而，针对侵权补充责任理论本身，不但在理论上有着强烈的否定观点，㉛关于废止补充责任的观点，参见陈传法：《拷问补充责任》，载《中国法学会2009年民法年会论文集》（2009年5月30日-31日，武汉）；何鹰：《论补充责任的废除》，广西大学硕士学位论文，2013年，第36-37页。司法实践也因无序化、混乱化而呈现了明显的“补充责任按份化”趋势。出现此种按份化的趋势，一方面是因为理论上补充责任人先诉抗辩权无法有效转化成具体的诉讼程序，另一方面是因为理论上盲目将先诉抗辩权的解释限制在起诉阶段。笔者认为，侵权补充责任已经被立法所规定，即代表其背后的价值已经被立法者所接受，那么构建与之协调、相适应的诉讼程序便成为程序法的重要目标。此种程序的构建并非绝对性的创新，其应以我国的民事诉讼程序为基础。与其性质基本相同的一般保证责任，其程序的构建已经历了独立化的过程，且在《草案》中有所完善，那么侵权补充责任亦可适用该程序，从而体现其独立性。《草案》侵权编已修改了我国《侵权责任法》第34条的劳务派遣责任的补充责任，㉜《民诉法解释》第58条针对劳务派遣的补充责任适用共同诉讼，与《民诉法解释》第66条有明显的区别。有观点将此类诉讼统称为类似的必要共同诉讼。参见王新亚：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》，《当代法学》2015年第1期。这说明立法者已觉察到对部分补充责任的有关规定有纠正的必要性。《草案》仍保留我国《侵权责任法》第37条、第40条的内容，也说明立法者仍然认可其补充责任的内容。由此看来，有必要规定其特定的行使程序，进而巩固侵权补充责任的独立地位。

四、先诉抗辩权程序构建的理念与规范

在《草案》明确先诉抗辩权的实质并纠正其行使阶段后，原有的以我国《担保法》及《担保法解释》为核心的程序规范需要及时修正，这对先诉抗辩权的具体运作程序提出了新的要求，故诉讼法理论应当对《草案》做出回应，将先诉抗辩权纳入程序运作的轨道中，以相应的程序理念作为构建先诉抗辩权规范的基础，并由此建立可操作的、具体的程序规范。

（一）先诉抗辩权程序的构建理念

1．权利自由行使与审判权相平衡

权利自由行使原则要求先诉抗辩权由权利人自由处分，是否行使先诉抗辩权系当事人的自由。首先，先诉抗辩权是防御性权利，当事人可自由选择是否行使，审判权不能限制当事人的行使自由。故在审判程序中，不能对权利人是否以及应否行使先诉抗辩权做出判断。其次，只有经审判权确认补充债务后，先诉抗辩权方能存在。权利自由行使受到场合的限制，主观上行使的先诉抗辩权不可对审判权产生影响。审判权应做到为实现先诉抗辩权提供条件。先诉抗辩权依附于一般保证责任或补充责任，两者的成立以债务或直接责任成立为前提，审判权可保障其成立的先决条件，这转化成程序语言即为，当权利人选择跳过债务人或直接责任人而单独起诉一般保证责任人或补充责任人时，若债务人或直接责任人未被诉，一般情形下应追加两者，并首先对两者是否成立进行判断。这也从另一个角度支持了《民诉法解释》第66条中追加必要共同诉讼的规定。

2．审判程序与执行程序结合

审判程序与执行程序共同组成了完整的诉讼程序，前者通过查明事实、适用法律做到定分止争，后者则以实现债权人的债权为核心。先诉抗辩权的作用在于使债权人实现债权受到一定的限制，这要经历先诉抗辩权的成立与先诉抗辩权的行使两个阶段。前者在定分止争中实现，后者则在执行中实现债权人债权时发挥作用。在《草案》已经明确规定了先诉抗辩权的作用范围的前提下，应加强对执行理论、执行程序的研究，集中在执行程序中设置相应的规范，减少传统的“重审判、轻执行”理念下过分强调审判规范而挤占执行规范构建的空间的现象。

3．债权人、债务人以及补充债务人之间的利益平衡

先诉抗辩权专属于承担补充责任的债务人，其制度设定也是为了平衡债权人、债务人和补充债务人之间的利益。故在程序设定时，不能仅围绕补充债务人的权利展开，而应平衡三者之间的利益。在债权人与债务人之间，债务人应为履行责任的第一顺序人，只有确实不能履行时，方可阻碍先诉抗辩权的行使。故应当对“债务人确实不能履行”的判断、认定程序进行具体化，方便当事人行使权利，也方便执行法官适用程序。在债权人与补充债务人间，两者需对“确实不能履行”进行确定，若主张较为容易，则有利于债权人利益，反之，则有利于补充债务人，故此项内容的证明责任分配直接决定了先诉抗辩权行使的难易程度。在债务人与补充责任人之间，两者利益具有相对性，但债务人应为最终责任的承担者，在其确实不能履行债务致使行使先诉抗辩权受阻后，补充债务人为自己的利益，在债务人恢复履行能力时，也应享有要求债权人恢复对债务人的执行的权利，以及在已向债权人履行后向债务人求偿的权利，而这些都应当转化为完整的、体系化的、可操作的程序。

（二）具体程序的设计

1．起诉方式与诉讼形态

债权人同时起诉债务人与补充债务人，应适用我国《民事诉讼法》（以下简称：《民诉法》）第52条，成立必要共同诉讼。债权人单独起诉债务人，应成立普通诉讼，法院仅对债务存在与否做出判断。债权人单独起诉补充债务人，此时情形比较复杂。一般情形下，法院应适用《民诉法》第52条与《民诉法解释》第66条，追加债务人进入诉讼。不过，法律应设置特殊情形作为例外。第一，诉讼外，债务人承认债权存在但无法履行时，无论是一般保证责任抑或是侵权补充责任，只要债权人主张债务人承认债权但确实无法履行，就可以将债务人列为无独立请求权第三人。债务人应在诉讼中承认债务存在的事实，法院应仅以补充债务是否存在作为争点进行审理。当然，补充债务人仍可行使债务人对债权人的抗辩权。此情形与追加债务人为共同被告的区别在于，债务人若承认债务存在，则将其列为共同被告丧失了诉的利益。（无独立请求权第三人制度虽争议颇多，但在解释论上仍有其意义）若主债务已被公证赋予强制执行力，则可不予追加。第二，直接责任人（债务人）未知。一般保证责任属合同纠纷，其存在在先的合同行为，故不会出现债权人未知的情形，公司法上补充债务也不存在此种情形。㉚然而，在侵权补充责任纠纷中，侵权行为很有可能发生于陌生人之间，很多案件中根本无法知晓侵权人的身份，故在此处与侵权人未知相区别，作为可单独起诉的情形。第三，补充债务在其他程序中已经认定。债务在其他特定程序中已经被认定，没有必要再次认定，比较合理的做法是由债权人援引在先的刑事诉讼、民事诉讼、仲裁的裁判，并仅对补充债务进行认定。其与第一种情形的区别就在于，此时无需追加债务人进入诉讼，仅成立普通诉讼。

2．“债务人不能履行”的判断程序

“债务人不能履行”的判断程序主要包括以下内容。

第一，债务人不能履行的性质及内容。债务人不能履行属事实判断，是强制执行法上对责任财产进行的判断。此种判断具有单向性，为执行判断权所含摄。债务人不能履行的具体事由应结合我国《担保法》的特殊型事由和《民诉法》的相关规定终结本次执行的事由，以特定事实加特定程序的方式共同构成债务人不能履行的内涵。此外，在侵权补充责任的债务人未知情形下，也应认为其当然满足了“债务人不能履行”这一要件，债权人可依裁判直接针对补充债务人申请执行，补充债务人先诉抗辩权无法行使。

第二，判断主体。债务人不能履行须在执行程序中判断，故其判断主体应为执行法官。根据《民诉法》对执行案件的管辖的设置，执行管辖包括了被执行人所在地及被执行人主要财产所在地的法院，具体应以特定案件的执行管辖法院判断。若尚未申请执行，债权人就可判断债务人确实满足了“债务人不能履行”这一条件，此时债权人也应向具有管辖权的法院申请执行，并提出相应的证据，由执行法官对确实不能履行情形进行审核、判断。由于其属事实判断，执行法官单独判断即可，不必进行执行合议。

第三，证明责任的分配。债务人不能履行直接决定了先诉抗辩权是否可以顺利行使，如何向执行法院主张债务人不能履行并证明则成为一个重要的问题。其存在两个层面的分配问题。第一层面为债务人尚未履行时，阻断先诉抗辩权的“不存在债务人不能履行的”证明责任。第二层面为先诉抗辩权阻断后，欲再行使先诉抗辩权，恢复对债务人的执行时“债务人不能履行”的证明。在第一个层面中，若将证明责任分配给债权人，则行使比较顺利，分配给补充债务人，则会抑制先诉抗辩权，更有利于债权人。从我国执行实践看，申请人仅负提供线索的责任，但此种责任为弹性责任，具体查明责任仍由法院承担，故一般当事人很难自主证明“债务人不能履行”，仍要法院帮助。债权人作为申请执行人，本就应当为实现其债权而承担责任，且其已经亲身参与了申请执行债务人的程序，可直接获得申请执行成功与否的程序结果，故将此层面的证明责任分配给债权人更为合理。在第二个层面中，先诉抗辩权已经阻断，补充债务人的财产已被执行或面临被执行的处境，其最有动力来改变此种局面。故此时应将证明责任分配给补充债务人。即使这一阶段主要由法院查找财产，但具体财产的线索也以当事人的申请和提供为必要，故证明责任分配仍具有重要意义。

第四，“债务人不能履行”判断后的程序效果。在执行法院认定“债务确实不能履行”时，应做出确认“债务人不能履行”认定书，债权人凭此认定书向法院申请执行补充债务人。现阶段可依据《民诉法解释》第519条关于终结本次执行的规定，并以《最高人民法院印发〈关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）〉的通知》作为具体化的程序规范，认定其是否满足“债务人不能履行”这一要件，并应当同时出具“债务确实不能履行”的文书。针对债务人不能履行有异议的，可依《民诉法》第225条申请执行异议，异议人为补充债务人。若申请执行人不能提供“债务人不能履行”的证明而迳行向法院申请执行补充债务，补充债务人可依《民诉法》第225条提起执行异议，此为形式化判断，并非适用执行异议之诉。