食品生产经营者自我规制模式的构建

邓刚宏

（华东理工大学法学院，上海200237）

保障食品安全是关系国民安全和国家经济健康的公共任务，与广大人民的根本利益息息相关。食品安全的保障不仅需要“自上而下”的政府部门的行政监管，更需要“自下而上”的经营者自律和社会监督力量的积极参与。因此，学界提倡应在政府之外引入社会力量，实现政府与社会协同、多元参与的治理模式，即政府与经营者、第三方检测机构、行业协会、消费者、媒体等社会主体共同参与食品安全的治理，重新分配各个主体的责任，进而实现社会共治。2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称：新《食品安全法》）将保障食品安全的社会共治作为一项基本原则，其第4条对食品生产经营者的责任提出了要求，明确要求其对生产经营的食品安全负责，然而新《食品安全法》以及相关的法律法规没有明确规定经营者如何实现自我规制。因此，本文选取食品生产经营者作为研究对象，通过对自我规制的法理分析，尝试就其在食品安全社会共治中的自我规制模式进行构建，同时发挥政府和社会各个主体的作用，进一步明确其权责，以期能够达到食品安全良性治理的效果。

一、食品生产经营者自我规制的法律属性

新《食品安全法》第4条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。”该法第11条规定：“国家鼓励和支持开展与食品安全有关的基础研究、应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。”由此可见，新《食品安全法》一个重要的特点是，强化了生产经营者对食品安全的主体责任，并突出强调了生产经营者对食品安全自我规制的价值与意义。然而，新《食品安全法》对生产经营者如何实现自我规制却没有做出明确的规定。如何科学理解《新食品安全法》这两个条款的法律属性，是实现食品安全生产经营者自我规制的前提性问题，其中主要包括两个层面的内容：一是食品生产经营者自我规制条款是宣示性条款还是规范性条款；二是食品生产经营者自我规制条款是原则性条款还是具体法律制度性条款。笔者试图从这两个层面做一分析。

（一）原则性意义上的生产经营者自我规制条款

新《食品安全法》被定位为史上最严厉的食品安全法，是食品安全领域的基本法律，构建了食品安全治理的体制、食品安全治理的原则以及食品安全治理的具体法律制度体系。那么，新《食品安全法》中的食品安全经营者自我规制条款是原则性条款还是具体法律制度条款呢？所谓原则性条款是指法律仅仅规定了调整某一法律关系的基本准则，而没有明确规定具体法律制度。显然，如果某一法律条款是原则性法律条款，那么，如何将这一原则性条款具体化和制度化就是一个具有现实价值的任务。如果某一法律条款被定位为具体制度条款，那么，研究这一制度如何实施就是一个具有现实意义的课题。基于这样的逻辑，可以认为，上述食品安全经营者自我规制条款应当属于原则性条款，因为纵观整个《食品安全法》，都没有发现食品安全经营者自我规制完整的法律制度，仅仅是把经营者的自我规制作为一项原则性的理念加以规定，因此，如何实现经营者的自我规制需要作出进一步研究。

实践中，食品生产经营者自我规制模式主要包括基于管理的规制、基于原则的规制和基于绩效的规制等方式。就食品生产经营者自我规制来说，基于管理的规制强调形成有效的自我规制机制，需要通过国家强制、引导和鼓励食品生产经营者建立内部管理制度来实现其法律责任；基于绩效的规制是指国家并不告诉食品生产经营者保障食品安全的方法，而是仅仅告诉经营者结果是要保障食品安全，而寻找达到结果的最佳途径的责任由生产经营者承担；基于原则的规制则是指国家仅设定一定的规则或原则，如新《食品安全法》第3条规定，食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度，这就是一条原则性规定，它并不规定详细规则来引导生产经营者的生产经营活动。基于管理的规制强调人和组织的因素，包括调整生产经营者内部实施的管理制度、组织结构、职责、程序以及资源配置等，基于原则的规制则重在调动生产经营者、行业协会的主动性，具有较大的裁量权。由于技术的发展，政府部门很难像经营者一样了解生产过程当中运用的技术、可能存在的风险以及控制方法等，因此，规制理论的发展倾向于给予生产经营者较多的决定权，由生产经营者自己来制定规则，相对于国家规制来说，生产经营者更愿意遵守此类规则。①参见高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》2015年第5期。也就是说，国家不仅仅可以通过强制性手段来要求食品生产经营者生产经营安全食品，还可以通过预设目标和框架鼓励、指导、资助经营者，并诱导经营者以专业知识来填充规则框架的内容，国家应尊重经营者的自我规制决策，使其在保障食品安全方面发挥积极作用。

基于这样的分析，我国食品安全法对生产经营者自我规制法律责任之属性，明显属于基于原则管理的自我规制。我国食品安全法关于生产经营者自我规制的法律责任立法安排符合基于原则管理的两个基本特征。一方面，我国食品安全法仅规定了生产经营者自我规制的基本原则，即食品生产经营者是食品安全治理中的主要主体，也就是我国食品安全法所确立的食品安全社会共治原则。另一方面，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责，但是，我国食品安全法对食品生产经营者具体如何实现自我规制，并没有在法律上做出明确规定。

（二）宣示意义上的食品生产经营者自我规制条款

所谓宣示性条款是指法律条文中仅仅展示彰显调整某一法律关系的某种观念、事实以及价值，并不涉及法律关系主体的行为模式和法律后果等要素，是不直接调整社会关系的条款。基于这样的理解，食品安全经营者自我规制应当定位为宣示意义上的法律条款。

首先，食品安全生产经营者自我规制彰显了在特定公共安全事务方面社会自我规制与国家管制协同治理的理念。为了有效克服市场失灵，国家广泛地运用各种干预、监管手段，对经济与社会进行调整，这并不意味着完成某项社会公共任务的职责均属于国家。随着对政府职能的性质和国家公共财政负担的再定位以及社会风险的越来越专业化，人们逐渐认识到社会公共任务的实现不能完全依靠国家，社会自我规制尤其是经营者自我规制手段逐渐进入了人们的视野。自我规制一词通常见于经济学领域和管理学领域，其存在形式多样化，包括自治规范、社会自我规制、自愿性规制、行业自律等，对自我规制的内涵界定也众说纷纭，并且处于不断发展变化之中。其共性在于包含社会私人主体自愿性的设计、制定和实施的内容，关注点更多地放在自我规制中社会私人主体的自律性上，忽略了国家对其社会自我约束的管制（包括鼓励、激励和惩罚），显然，这并不是社会治理的最佳选择。事实上，自我规制将国家的协助、诱导作用放在重要的位置上，强调国家要重新分配社会各个主体的责任，让国家和社会私人主体共同完成公共任务，其实质是国家利用社会私人主体的自律性行为协助其实现公共任务，间接达到国家规制的目的。与国家规制相比，社会私人主体对特定领域的问题更具有专业性，更贴近市场，可以制定更符合社会利益、易于被接受的规则，并能够及时、恰当地采取行动来应对紧急事件。同时，社会主体的自我规制能够降低国家规制的成本，社会私人主体的自律能够大幅度地节约政府资源，有助于政府监管效率的提高。特别是，社会主体的自我规制可以克服市场规制的不足，激发社会私人主体参与社会治理的任务，建立道德标准、提升其自治水平。食品安全保障作为一项关系民生大计的公共任务，从法律上，设定食品生产经营者进行自我管理的法律义务，国家进行协助和诱导无疑有利于更好地保障食品安全。以食品生产经营者自我规制作为经营者的法律责任，是应对目前我国不断发展变化的经济社会以及复杂的食品安全需求环境的必然选择。

如何解读这一法律现象，我们不妨运用美国学者的回应法理论进行分析。诺内特与塞尔兹尼克对法律与社会的关系以及作为社会治理手段的法律与政治关系进行了研究，提出了压制型法、自治型法和回应型法三种分类。自治型法是在弥补压制型法诸多缺陷的基础上产生的，是现代法治的典型模式，回应型法是当时美国自治型法的进一步发展。在自治型法理论中，法律和社会的关联较弱，仅注重程序与形式正义，面对新的经济社会问题，法律无法进行回应，因此，产生了回应型法。回应型法主张法律的多元性，在程序正义的基础上更加追求实质正义，将维护、发展公民参与和公民意识作为核心价值。同时，回应型法具有开放性特征，重新整合法律、政治和社会等因素，鼓励每一个社会主体参与到决策中来。②参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第111页。回应型法认为法律是适应社会变化以及社会调整的能动工具，主要是起到补充和辅助作用，为其他社会主体参与政策制定提供制度保障，高度关注其他社会主体的规则，为其制度设计提供权威性支持。③参见前注①，高秦伟文。由此可见，回应型法的内核对法律提出了需要积极回应社会变迁的要求，这反映了现代法律除了具有强制性功能特征外，还具有运用各种规范和规则，来构建社会治理结构的功能。这在食品安全治理领域也具有极大的借鉴价值。面对目前我国不断发展变化的经济社会以及复杂的食品需求环境，国家一味地靠自治型法的法治是无法应对的，需要关注回应型法的社会需求，关注作为外部的社会主体力量。也就是说，食品生产经营者的自我规制关注的是社会私人主体自发性地以及同国家合作共同完成社会公共任务，以达到协同治理食品安全的目标。因此，食品生产经营者自我规制模式的构建对改善当前食品安全事件频发的现状具有极强的现实意义。

其次，食品安全生产经营者自我规制条款并没有统一的行为模式与法律后果，需要通过国家履行其责任引导生产经营者发挥其专业、技术优势从而实现自我规制。如前所述，原则性法律条款的特征是，在该条款中没有统一的法律关系主体的行为模式，实现这一条款的价值或者功能目标是确定的，但是，这一条款中涉及的法律关系主体的行为模式是多元的，至于如何实现构建经营者自我规制的行为模式，需要法律上的制度构建，尤其是国家责任的履行，才能实现其价值目标。因此，如果说，食品安全从监管走向治理需要生产经营者食品安全自我规制，是食品安全法律治理体系回应社会需求的现实逻辑基础，那么，有必要进一步从食品安全法律治理体系内部，揭示生产经营者食品安全自我规制是法律治理体系内部的法律逻辑证成。在此，有必要借用反身法理论分析这一法律制度的构建。所谓反身法理论，也称自创生理论，是托依布纳在《现代法中的实质要素和反身要素》一书中，融合诺内特与塞尔兹尼克关于法律系统的“内部动力”的构思、哈贝马斯的社会“组织原则”等外部环境的法学思想，以及卢曼的自我参照性“反身机制”的概念，④参见［德］托依布纳：《现代法中的实质要素和反思要素》，矫波译，《北大法律评论》1999年第2期。并根据形式理性、实质理性和反身理性三种法律理性的发展模式而构建的理论体系，是对回应型法理论的反思性发展。回应型法仍然是一种外部取向的法律发展模型，而反身法是一个内部和外部变量共同发展的自组织系统。在内部，由于法律实质理性和直接控制的局限性，反身法强调组织、程序和授权等间接、抽象的规制手段；在外部，反身法则强调在法律治理中引入其他社会子系统的有益力量，并试图实现他们的协调和整合。⑤参见谭冰霖：《环境规制的反身法路向》，《中外法学》2016年第6期。因此，食品生产经营者自我规制模式强调政府与食品生产经营者协同治理食品安全问题，其实质是国家为完成保障食品安全的公共任务，借用经营者的有益力量，弥补政府专业性和效率不足的缺陷。

一般系统理论认为，自组织是指系统各种组织结构形成的直接原因在于系统内部，而非外界环境，是复杂系统演化时出现的一种现象。自创生是自组织的特殊种类，是指在系统演化过程中，在没有样本或母体的条件下，由于内部子系统之间的相互作用，从无到有地自我产生一种全新的结构、功能、模式、形态。托依布纳认为法律是一个自组织系统，是自组织系统中的自创生系统。⑥参见许志国：《系统科学》，上海科技教育出版社2000年版，第198-199页。由于一个系统很难受到外界的直接影响，因此，反身法理论提出法律对社会的调控应该通过反身法来实现，就法律系统来说，法律一方面让私人主体自主决定自己的事项，另一方面通过对全社会提供具有普遍性的指引规范，解决其他系统内部无法解决的纠纷。然而，由于普遍性规范可能无法解决所有的纠纷，法律需要通过自我调整来解决这些矛盾。就食品安全领域的法律法规而言，其并非超越社会且孤立地存在，而是与经济、社会、政治的发展密不可分。这里强调在保障食品安全时，法律应当通过提供程序、组织以及权限等方面的规范引导食品生产经营者等私人主体的行为，督促其进行自律，而非通过直接的介入而破坏社会生活原有价值的模式，从而间接促进其他社会体系的自我组织和自我规制。⑦参见前注①，高秦伟文。因此，从法律自身理论系统看，如果要实现食品生产经营者自我规制，仅仅依靠经营者的力量是不可能实现的，应当实现政府与经营者的协同，在立法明确自我规制是经营者的法律责任的同时，也应当从立法上明确，国家如何引导经营者实现自我规制，这不仅是实现食品安全经营者自我规制的前提条件，也是国家保障食品安全的立法责任，否则，构成立法上的不作为。

由此可见，食品安全生产经营者自我规制与国家引导生产经营者自我规制是实现国家保障食品安全的“一体两面”，它们相互协同，可以促进我国食品安全战略的实现。为此，新《食品安全法》第11条规定：“国家鼓励和支持开展与食品安全有关的基础研究、应用研究，鼓励和支持食品生产经营者为提高食品安全水平采用先进技术和先进管理规范。国家对农药的使用实行严格的管理制度，加快淘汰剧毒、高毒、高残留农药，推动替代产品的研发和应用，鼓励使用高效低毒低残留农药。”我国食品安全法对国家如何引导食品生产经营者实现自我规制做出了原则性的规定，同时，我们也要清楚地认识到，我国食品安全法对国家如何引导食品生产经营者实现自我规制的规定是非常抽象的，因而，在国家层面，食品监管部门以何种方式引导食品生产经营者实现自我规制需要作进一步的研究。

综上所述，生产经营者食品安全自我规制不仅是食品安全法律治理体系回应社会现实的需求，而且是其自身体系内在逻辑演化的必然结果。也就是说，食品安全的法律治理体系应当把结合各种力量尤其是社会主体，形成一个完整自洽的组织体系，进而明确各主体的法律责任，实现食品安全监管中政府与社会的协同治理，是食品安全法律治理体系内在的生成逻辑。

二、食品生产经营者自我规制模式与国家责任的关联性

食品生产经营者自我规制的实质是国家协助并诱导食品生产经营者自律完成保障食品安全的社会公共任务。这既是食品安全法律治理体系回应社会需求的现实逻辑，也是其法律自身体系演化的内生逻辑。显然，这与传统的单一政府监管模式具有明显的区别。其中首要的问题，是国家在食品生产经营者自我规制中是否需要承担责任，以及如何承担国家责任。针对这些问题，各国纷纷提出了自己的见解。英美等国提出“后设规制”，并构建“后设规制国家”，德国则提出“担保国家”、“保障国家”以及“保障责任”的概念。⑧参见前注①，高秦伟文。不论名称为何，其均试图重新分配国家及其它主体所应承担的责任。在笔者看来，应当利用国家的控制、引导、促进等手段克服自我规制的缺陷，而非简单地放权或者使用强制手段对经营者的自我规制进行限制。在这个过程中，尽管国家仍然会有介入或者干预的行为，但是，此类行为并非直接性的，而是旨在通过设定一定的框架和机制使食品生产经营者等社会私人主体更好地实现社会自我规制，完成保障食品安全的社会公共任务。

食品生产经营者自我规制概念的提出以及模式的构建是与现代行政改革的趋势相吻合的。行政改革浪潮是国家理论变迁的表现，即现代国家已经从“给付国家”转变为“担保国家”。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者，国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革，产生了新的行政类型和新的行政法，即担保行政和担保行政法。“随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进，担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。”⑨杨彬权：《论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角》，《法治研究》2015年第4期。从担保国家理论出发，分析国家在生产经营者食品安全自我规制中的国家责任，是不可回避的。担保国家的理念于二十世纪九十年代中后期出现，而在1998年才由艾菲特教授首次以一个明确的词汇正式使用。它是对传统给付国家中国家以及行政部门负担过重的反思，意味着国家责任从履行责任向担保责任转化。这一转化的实质是，“公私协力是实现公私部门合作治理公共事务的最新模式，是国家治理体系现代化的重要组成部分，其最终目标是为了实现公私合作共治。但是，作为一种治理模式，无限生长的公私协力也给既有的公法理论和公法救济体系带来了挑战，需要根据公私协力的特殊性实现公法理论与制度的革新”。⑩邹焕聪：《论公私协力的公法救济模式及体系现代化——以担保国家理论为视角》，《政治与法律》2014年第10期。因此，研究食品生产经营者自我规制模式的构建，必须处理好自我规制与政府规制之间的关系，以实现两者的良性互动。因为不论是自我规制还是政府规制，都具有优势与不足。如何处理自我规制与政府规制之间的关系，从国外的研究看，通常有替代论和互补论这两种不同的观点。替代论认为，自我规制是政府规制的替代物，在一定的条件下，自我规制可起到政府规制的作用，自我规制对政府规制的替代能够提高社会效率。当消费者和生产经营者对产品质量拥有对称的信息时，自我规制更有利于改善社会福利。互补论认为，自我规制与政府规制两者相结合，能够更加有效地解决市场失灵问题。政府规制与自我规制之间的关系并不是替代关系，而是相互促进的关系。政府可激励经营者实施自我规制，既可实施正面激励，鼓励和支持经营者采取自我规制行为，也可同时实施所谓的惩罚性激励。自我规制与政府规制是一种互动、相容、互补的关系，自我规制有利于政府规制功能的延伸与发挥，有利于弥补政府规制的不足，政府规制则可为自我规制提供动力与制度保障。⑪参见杨志强、何立胜：《自我规制理论研究评介》，《外国经济与管理》2007年第8期。笔者认为，互补论是比较中肯的，它正确地处理了两者之间的逻辑关系。因此，厘清食品安全生产经营者自我规制中的国家责任必须处理好生产经营者自我规制与政府规制之间的关系，实现两者的良性互动。

从本质上看，自我规制和政府规制都属于治理市场失灵的制度安排。具体到食品安全领域，政府与生产经营者协同治理食品安全问题时，食品生产经营者应当承担保证食品生产加工、出厂运输、消费流通等一系列过程安全的保障任务，在这种情形下，国家仍然具有制订规则和框架的义务，包括对社会私人主体的程序、组织和行为形式等方面的要求，指导、促进并制约社会私人主体完成社会公共任务。换言之，国家为了履行其担保责任，不是被动地、消极地让经营者或者其他社会主体去实现公共任务，而是应当积极地促成其他主体履行实现公共任务的责任，国家具有维护公共利益的最终责任。从《食品安全法》提出的食品生产经营者是食品安全第一责任人以及政府负总责的总要求来看，政府无须为食品生产经营者的所有行为负责，政府虽具有维护公共利益的职能，但其不是万能的上帝，无法知晓并避免所有的安全漏洞。

同时，我们要清楚地认识到，尽管国家层面对生产经营者食品安全自我规制需要承担一定的担保责任，但是，这并不能保证生产经营者自我规制的有效性，究其根本原因是社会自我规制存在其自身内在的缺陷，需要国家对生产经营者的自我规制设定后设规制。然而，后设规制着眼于对自我规制的再规制，这种后设规制具有其鲜明的特征，是从强制性规制到柔性规制的转变，也就是说，这种规制不是通过法律法规硬性规定或者以行政命令等方式进行规制。对此，有学者指出，后设规制旨在注重发挥社会自我规制作用的同时，还应对相关的规制者进行监督、规制，使之具有可问责性。在后设规制中，国家通过制度设计将最符合社会公共利益的政策灌输到其他社会系统中。作为国家对自我规制的规制，后设规制需要包含以下内容：一是能够克服自我规制中由于责任、透明度的缺失而影响利益相关人的权益的缺陷；二是必须包括咨询利益相关方如何设计与执行自我规制程序的机制，为利益相关方设计抗辩、纠纷解决机制。自我规制者必须进行信息披露，使得政府和利益相关方能够关注自我规制并具有可问责性。⑫参见前注①，高秦伟文。笔者认为，这样的逻辑是经得起推敲的，它正确处理了经营者自我规制与国家责任之间的相互关系，也就是说，一方面，社会私人主体不仅需要运用自身的专业优势建立自我规制的制度，同时，国家需要通过激励措施促使社会私人主体有动力去实现自我规制，并通过引导、评估等手段促使社会私人主体对其活动与行为进行自我修正，使之更符合社会公共利益。这样，这种自我规制模式改变了以往行政机关单一监管的局面，从而实现自我规制与政府规制的协同发展。

综上所述，自我规制模式融合了国家规制和自我规制，要求国家为社会私人主体实施自我规制提供规则和框架，并且进行相应的激励、指导和监督，通过社会私人主体的协助，确保社会公共任务的实现。保障食品安全作为一项意义重大的社会公共任务，虽然目前政府大包大揽的局面难以应对复杂的食品安全监管需求，但是，在实行食品生产经营者自我规制模式时，依然要注重国家的地位和责任，依靠国家引领食品生产经营者保证食品的质量和安全。

三、食品生产经营者自我规制模式的构建

在给付行政向担保行政转换的背景下，公共任务的实现形式不仅是给付行政的方式，完全可以通过社会主体承担一定的责任，通过政府与社会协同加以实现，而并非由国家单独实现公共任务。当由食品生产经营者、行业协会等私人主体来承担服务供给时，食品生产经营者必须承担起维持品质和保持功能的责任，而国家的责任就是确保食品生产经营者能够保质保量地完成此项任务，让民众吃上安全放心的食品。结合我国食品安全现状，在食品安全治理领域，食品生产经营者的自我规制模式，是在授权型规制模式下，由国家制定一定的框架和规则指导食品生产经营者制定适合自己的规制标准，并在此过程中，结合共同规制模式，要求社会各个主体如行业协会、消费者、媒体共同参与。由于多方主体的参与势必会增加规制的复杂性，不确定性也会相应增加，必须引入回应型规制模式，通过国家、社会各个主体与生产经营者之间的良性互动，不断地调整规制策略，进而有效提高食品安全规制效率。因此，笔者认为，在食品安全领域，经营者自我规制模式的构建主要包括两个方面：一是经营者自我规制中的国家责任及其现实形态，二是经营者自我规制的制度设计及其体系化。上述两个方面相辅相成，构成了食品安全经营者自我规制模式构建的主要形态。

（一）生产经营者自我规制中的国家责任及其现实形态

如前所述，食品生产经营者自我规制的核心是利用国家指引和控制手段引导食品生产经营者积极主动开展自我规制，并克服自我规制的缺陷，确保其能够承担保障食品安全的责任，而非简单地对其放权或者限制。

首先，作为国家责任主体，构建生产经营者自我规制模式，国家有必要设计和制定规则和框架指导经营者自我规制。依据担保国家理论，在食品生产经营者的自我规制模式当中，国家关注的不再是任务的实际履行层面，而是通过设计和制定规则和框架，确保保障食品安全的社会公共任务能够被合理正当地执行，即实现食品生产经营者活动的预先规定。这个预先规定并非一定是对食品生产经营者的强制性义务，也可以仅仅是对背景和条件的规定，同时，赋予食品生产经营者在此背景和条件下进行自我规制的权利，并且，预先规定的形式不仅可以是强制性法律，或者是非强制性的行政指导，也可以是成文的法律基本原则、政策及基准规制，或者不成文的立法目的、立法精神等。就非强制性指导而言，可以通过在日常对食品生产经营者负责人进行食品安全知识培训等场合中，在法律法规、专业知识的培训外，加入倡导性要求，并结合地区实际情况提出更为严格的管理要求和标准，这些都并非强制的，而由相对人自愿进行选择。⑬参见安洪武、马超黎、宋治鸣、沈志刚：《行政指导在食品安全监督领域的运用》，《中国食品卫生杂志》2009年第1期。此外，预先规定的内容至少应当包括对食品生产经营者自我规制的程序、组织、行为方式，食品生产经营者与利益相关者的冲突协调机制以及弥补社会自我规制其他缺陷的内容，其中最重要的是要求食品生产经营者通过咨询利益相关方设计合理正当的自我规制程序并予以执行，这个自我规制程序可以根据实际情况严于国家规定的框架和原则。基于社会共治理念，国家在设计与制定规则和框架时，也应听取行业协会、消费者、媒体等社会主体的意见，吸收专业人士参与，提高规制的专业性和灵活性，促进和完善食品领域法律法规的衔接和协调，进而推动食品安全社会共治的实现。基于中国食品生产经营者“多而散”的现状，实践中需要细化的规定来实现相应的操作。例如，对不同类型的生产经营者需要制定不同的惩罚机制，对中小型食品生产经营者，一经发现即取缔其生产经营资格，从而引导食品生产经营者的规模化发展；对大型经营者，出现问题则进行重罚，起到更严厉的警示作用。

其次，作为国家责任主体，构建生产经营者自我规制模式，国家有义务促进和激励经营者自我规制。前述指导或要求的非强制性决定了国家需要建立一定的激励措施，促使食品生产经营者能够积极地在国家设定的规则和框架下执行自我规制，以保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全为始终目标。例如可以依据不同地区和不同类型食品生产经营者，建立食品安全控制体系并进行评级，以评级结果决定食品生产经营者在下一年度能够享受的税收优惠。此外，激励措施的对象不仅仅可以是食品生产经营者，还可以是消费者、媒体、行业协会等社会主体。例如，通过奖励措施激励消费者在发现食品安全问题时进行及时举报。媒体也是如此，但是，媒体因其地位的特殊性，其所曝光的内容应是查证属实的食品安全问题。对于行业协会，也可通过经费支持等措施使其更好地帮助和配合食品生产经营者执行自我规制。总之，国家有必要也有义务通过激励社会各个主体的共同参与，促进食品生产经营者更好地进行自我规制，保障公众的生命健康。

最后，作为构建生产经营者自我规制模式的变化主体，国家有义务控制和监督经营者自我规制。虽然生产经营者社会责任理念在我国获得了广泛认同，但在实践中，仍有大量生产经营者依旧以利润最大化为导向，无法将社会利益和经营者利益相统一，进而损害其他利益相关人的权益。安全食品既是生产出来的，也是监管出来的。因此，国家不仅需要对食品生产经营者的自我规制进行指导、促进和激励，还应当对其自我规制进行规制，即控制和监督食品生产经营者的自我规制，以克服食品生产经营者在生产经营过程中责任以及透明度缺失等问题。这与传统国家通过法律法规等对食品生产经营者直接进行规制的措施不同，对食品生产经营者自我规制的规制，其本质是对自我规制以进行及时的控制和监督。食品生产经营者需要对自我规制进行定期评估和监测，通过发现问题以进行及时的调整和修正，而国家则对食品生产经营者自身的评估和监测进行再一次的评估，从而对食品生产经营者的自我规制情况有充分的认识，进而监督其按照保证食品安全的最终目标来进行活动。在此过程中，国家可通过自我规制情况建立一定的黑名单制度，将屡教不改、自我规制状况长期不见好转的经营者加入黑名单，这不仅能够促使食品生产经营者更严格地执行自我规制，也能提醒消费者。不论是激励还是监督，都应当发挥社会主体的合力，国家可以通过制定相关规则，赋予消费者、行业协会、媒体等社会各个主体一定的权利，并承担相应的义务，共同监督经营者的自我规制活动。例如，通过健全消费者举报的渠道和权利保护机制、要求食品行业协会建立完整的奖惩机制、完善媒体披露曝光机制等途径，让社会各个主体都有序地参与到监督食品生产经营者的生产经营活动中来。政府、消费者、媒体、行业协会等各个主体，通过发挥自己的作用，进而也在为其他主体的职能发挥提供便利，同时，行业协会和政府相关部门也可通过组织培训、进行社区宣传等方式，丰富公众的食品安全知识，让消费者了解投诉举报途径。通过这些方式综合监督食品生产经营者按照政府的框架和规则来进行自我规制，为公众提供安全食品，进而在食品安全领域形成一个良性的社会共治局面。

在食品生产经营者自我规制模式中，经营者的最重要任务就是协助国家完成保障食品安全的公共任务，在国家制定的规则和框架下实施自我规制，规范自身的生产经营行为，为民众提供安全健康的食品，维护社会整体平稳运行。然而，食品生产经营者进行自我规制的手段必须适当，否则，将会使自我规制本身应具有的功能无法实现。因此，食品生产经营者应当明确其在自我规制中的责任，并处理好与国家责任的关系，在规则和框架下有效行使国家赋予它的权利并履行相应的义务。同时，经营者自我规制的制度设计离不开国家责任，国家应当为经营者的自我规制提供法律与政策上的引导，实现食品安全的协同治理。

（二）经营者自我规制的制度设计及其体系化

如何设计经营者自我规制的制度是一个复杂的问题。笔者认为，实现食品生产经营者自我规制的核心问题是处理好世界卫生组织公布的“药品生产质量管理规范”（GMP）与“危害分析和关键控制点”认证（HACCP）的关系。GMP和HACCP都是为保证食品安全和卫生而制定的一系列措施和规定。GMP是适用于所有相同类型产品的食品生产经营者的原则，它的内容是全面的，对食品生产的各个环节和各个方面都有具体的要求。HACCP会因为所依据的食品生产企业及其生产过程的不同而不同，它侧重于对重点环节的管理和控制，从而保证整个食品生产加工过程中食品的安全。GMP体现了食品生产经营者卫生质量管理的普遍原则，该原则是固定的，侧重对食品生产经营者生产条件、生产工艺、生产行为和卫生管理提出的规范性要求。HACCP则是针对每一个经营者生产过程的特殊原则，该原则相对于GMP是灵活的，可自由调节。

GMP和HACCP共同在食品生产经营者卫生管理中发挥着作用，两者是相辅相成的。“HACCP必须建立在可靠的GMP基础之上。GMP不仅规定了一般的卫生措施，而且也规定了防止食品在不卫生条件下变质的措施。GMP把保证食品质量的工作重点放在从原料的采购到成品的贮存、运输的整个过程的各个环节上，而不是仅仅着眼于最终产品上这一点与HACCP是相一致的；广泛的集中和包括了食品加工过程的各个方面，是确定设备、方法、规范和控制是否安全和产品是否在卫生的条件下加工的基础，实施GMP实际上已经一定程度地控制了来自人员、环境、设备方面的危害，可以更好地促进食品生产经营者加强自身质量保证措施，更好运用HACCP体系，从而保证食品的安全卫生。”⑭赵忠俊、梁永柱、李清平：《HACCP与GMP、ISO9000族质量保证体系在食品工业中的应用》，《医学动物防制》2007年6月第6期。通过HACCP，可以找出GMP要求中的关键项目，同时，在HACCP运行的过程中，也可以控制这些关键项目，使得其达到标准要求。掌握HACCP的原理和方法还可以使监督人员、经营者的管理人员具备敏锐的判断力和危害评估能力，有助于GMP的制定和实施。GMP是食品生产经营者必须达到的生产条件和行为规范，经营者只有在实施GMP规定的基础之上，才可使HACCP系统有效运行。

HACCP确保食品在生产、加工、制造、准备和食用等过程中的安全，在危害识别、评价和控制方面是一种科学、合理和系统的方法。它是一种全面分析食品状况，预防食品出现安全问题的控制体系，涉及农田、养殖场到餐桌全过程食品安全的预防体系，具有科学性、高效性、操作性、易验证性，但不是零风险，有效的HACCP体系可以最大限度把食品安全危害降至可接受水平并可持续改进。

目前，GMP作为一项指导性食品安全生产技术标准，在我国并不具有强制性，在很多国家，它是一项强制性标准。⑮国际上最早制定食品GMP规范的是美国，1969年美国FDA制定了《食品良好操作规范》。1977年、1986年美国FDA对GMP进行了修订。美国GMP具有法律上的强制性。美国的GMP制度对其他国家国家影响很大，值得我国借鉴。http：//law.foodmate.net/show-169561.html，2018年12月12日访问。目前，在我国，出口食品生产经营者以及大型食品生产经营者一般都实施了GMP，一定程度上保障了其生产的食品的安全性。相反，一些中小经营者由于其生产过程没有实施GMP制度，导致其食品安全事件多发。从笔者对一些政府监管部门、食品生产经营者的调研看，我国强制实施GMP也是可行的。政府和绝大多数食品生产经营者表示，支持我国强制实施GMP制度。为了配合我国强制实施GMP制度，要建立和贯彻以下规则和措施。其一，借鉴国际经验，制定具有强制性的GMP通用规则。联合国制定的《国际食品标准（食品法典）》中已经收录了良好生产操作规程通则，我国也已经有了GMP立法的初步实践，应当加以比较研究，总结经验，适时制定我国的“食品良好生产操作规程通则”，为经营者、政府监管提供依据。其二，以GMP为主线整合食品行业的质量与安全控制体系。目前我国大多数获得出口食品卫生注册的经营者都采用此种模式。GMP需要以“卫生标准操作程序”（SSOP）为基础，SSOP需要以GMP为指引，两者有机地构成了HACCP认证的基础，HACCP脱离了GMP和SSOP，就会变成空中楼阁、无水之源，就不能有效控制食品安全。因此，GMP、SSOP和HACCP三者不管采取何种整合方法，都要形成一个完整体系，才能共同有效控制食品的安全卫生。根据当前我国的实际情况，笔者建议，食品生产经营者在GMP的基础上，引入SSOP和HACCP两种控制手段，建立并实施SSOP文件和HACCP计划。食品生产经营者的质量与安全控制体系应将GMP的有关内容纳入其中，同时在相关作业文件中引用法规要求。其三，分类、分阶段有步骤地强制实施GMP。由于食品生产经营者规模、人力、物力以及技术水平等因素的限制，强制实施GMP有一个循序渐进的过程，不可能一步到位。笔者建议，生活必需品必须强制实施GMP，大型食品生产经营企业以及食品产业相对集中的园区率先强制实施GMP，对于其他食品种类、小型食品生产经营企业可以分阶段强制实施GMP。其四，政府应当通过行政指导、行政补贴、税收优惠、行政监管等各种行政手段，积极引导、监督食品生产经营者实施GMP，同时，鼓励行业协会、高校研究机构加强GMP的科学研究，为GMP的实施提供技术上的支持。其五，国家应当制定规划，通过三年行动计划，加强食品监管人员以及食品生产经营人员的培训，使其充分认识强制实施GMP的意义。通过培训，使食品监管以及生产经营人员认识食品生产的特殊性，激发其对食品质量与安全高度负责的精神，消除生产上的不良习惯，使食品生产经营者对原料、辅料、包装材料等各环节的要求更为严格，也有助于食品生产经营者采用新技术、新设备。其六，发挥行业协会的作用，设立专项资金，为实施GMP制度提供经费和组织保障。