金融犯罪的规制困境与治理对策

● 胡金龙 周雯雯/文

一、金融犯罪的概况及特点

据统计，2017 年至2018 年5 月，温州地区受理的一审金融犯罪类案件2027 件4728 人，占一审刑事案件的9%左右［1］，占2017 年度该地区法院系统金融案件受理数的5%。其中，重大、敏感案件6 件281 人，涉案人员占犯罪嫌疑人总数的6%。该市金融类犯罪案件呈现以下三个特点。

（一）金融犯罪主要集中在借贷领域

根据资金运行的模式，金融活动主要发生在借贷、银行、证券、保险等四个领域。温州地区的金融犯罪主要集中在借贷领域，除合同诈骗类案件中零星涉及有限责任公司的股份交易外，股份有限公司的股权融资、基金、信托等金融活动在本土衍生出金融犯罪的情况并不常见。从罪名分布看，诈骗罪、集资诈骗罪、保险诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、违法发放贷款罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪、洗钱罪等13 种罪名出现频率较高。这一方面是因为温州本土企业数量多、规模小、行业分布广，个体对资金的需求分散，交易多但金额少，无须也无法与大型正规金融服务对接，其催生的是以民间借贷为主的草根金融、民间金融［2］；另一方面，温州是中国民营经济的前沿阵地和始发地，企业对市场异常敏感，资本逐利的节奏短平快，以自然人信用为基础的民间借贷高效便捷，能契合个体追逐利润的紧迫性，而股权、基金、信托等金融手段因程序繁杂、设计周期长，在效率上无法满足本土市场需求；另外，充沛的民间资本保有量，为本土粗放式融资的经济模式提供了物质基础。

（二）犯罪手段更为隐蔽

调研发现，以货币为犯罪对象的简单粗暴的传统式融资犯罪数量较往年有巨幅下降［3］，如典型的集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪、骗取贷款罪分别为20件、127 件、74 件，分别仅占金融犯罪的1%、6%和3.6%，而名为经营、销售、投资，实为诈骗资金的隐蔽型融资犯罪比重增加，如普通诈骗罪1207 件3614人，分别占案件总数和涉案人员总数的60%和76%；非法经营罪319 件417 人，分别占16%和9%；合同诈骗罪59 件86 人，分别占3%和2%。上述三类案件占金融犯罪案件数量和涉案人数的79%和87%，即超过3/4 的金融犯罪属于隐蔽型融资犯罪。究其原因，一是经过近七年的犯罪打击，资金持有人的风险意识得以提升。如对传统的煤矿股权、房产炒作、P2P 平台的投资风险有较强的识别能力，出借资金时较为谨慎。二是金融风险防范过程中，强化了综合治理，有外观识别标记的非法融资行为得以遏制，金融犯罪被挤压至互联网空间，并以会员组、微信群、APP 等电子信息化新模式潜伏行动，互联网成为金融犯罪的重要掩体。如“善心汇”案件中，犯罪嫌疑人非法设立平台，利用“扶贫济困、均富共生”的名义，用高额静态收益和动态收益作为诱饵对外发展下线会员，要求下线成员购买“善种子”获得加入资格，以此获取“善心汇”平台提供的下线布施提成，实现非法融资的目的；三是政府有目的性的扶持企业上市，允许民营资本进入本地商业银行，较好地引导民营资本的盈利方向和民营企业的融资渠道正规化发展，一定程度上抑制了传统式融资的乱象。

（三）传销手段利用率日益提高

温州金融类犯罪作案近年来手段越发多样隐蔽，并日趋智能化、“专业化”，侦查难度越来越大，造成的危害也日益严重。2015 年受理涉嫌组织、领导传销活动犯罪2 件3 人，2016 年6 件13 人，2017 年31 件49 人，2018 年截止5 月30 日，受理7 件16 人，会员总数从百人暴涨至数万人，涉案金额由百万元激增为数十亿元。区别于以机构信用为基础的陌生人金融活动，传销属于以个人信用为基础的熟人金融，其隐蔽性和盲目性有效逃避了第三方监管和格式要素的自我约束，原始的口口相传，让债务风险在熟人圈里不断渗透、分担，资金却难以兑现。一旦案发，不仅经济利益损失殆尽，因受害人与行为人角色混同，导致打击过程中主从犯认定标准也失灵。如在“书画宝”案件中，原始股东设立某文化有限公司，非法设置封闭式的场内交易市场，以传销方式吸收会员，将字画等文艺作品在场内拍卖、自由交易，虚抬交易指数，诱导投资人在会员交易账户中注入巨额资金追逐投资利益，同时促使投资人不断发展下线，获取下线提成。案发后，一方面因书画的价值缺乏市场定价而无法兑现，投资人的资金无法回笼；另一方面，原始股东仅通过资金池内的流量资金获益而不参与下线提成，债务风险扩大的主要原因是投资人的发展下线行为。此时，投资人既是受害人也是加害人，增加了主从犯认定的复杂性。

二、金融犯罪的规制困境

随着互联网的迅猛发展，我们的经济、社会、文化、习惯等在不断地改变与转型，以契合风险社会的不确定性。金融活动中的创新同样也带动犯罪手段的升级，新型金融犯罪层出不穷，若再简单套用传统刑法理念和规则，将会在办案中出现诸多无法解决的难题，司法实践中，对金融犯罪的规制存在如下难点。

（一）缺乏管辖依据及统一的证据规范

在网络的催化下，金融犯罪脱离了传统的地域限制，涉案人员亦呈现平铺分散的趋势，但传统的刑事诉讼法对管辖问题并没有因犯罪空间和载体的改变而改变。如2016 年至2017 年，温州检察机关共受理电信网络诈骗审查逮捕案件471 件1365 人，绝大部分犯罪行为地或犯罪嫌疑人住所地均不在温州地区，且大部分的被害人在外地，刑事诉讼法规定的管辖联结点缺失。对此，侦查机关通过上级指定管辖或者关联案件并案侦查解决侦查管辖问题，《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了侦查、批捕、起诉一并确定的原则。但是，该意见仅针对电信诈骗案件，不能类推适用，其他类型网络金融犯罪案件的审判管辖仍需检察机关提请上级检察机关商请同级人民法院指定。若不办理指定管辖手续,难以回应辩护律师提出的管辖异议,间接削弱了对该类敏感案件的打击效果。证据形式方面，被害人陈述对涉案金额、行为方式等案件基本事实起决定性作用，但是网络金融犯罪中被害人人数众多，分布较广，有些在审查起诉环节陆续增加，有些甚至尚不清楚已经发生被骗的事实。公诉环节审查被害人陈述时，对侦查机关应收集的人数、应记录的关键事实缺乏统一的形式标准。同理，对能支撑案件基本事实的电子数据，侦查机关是否应该全部按程序提取并分析关联性，亦缺乏统一的规范。如温州地区办理的“书画宝”案件中，被害人人数在册登记的将近2 万余人，能到案登记的有3500 多人，在审查起诉环节陆续增加了300 多人，被扣押的电子“书画宝”包近30 余个，每个“书画宝”包含有数量繁多的书画作品，具体书画作品对应被害人、价格、行情数据及交易流程等海量数据。上述电子证据提取并分析1-2 个，结合其他证据基本能认定涉案事实，但无法精确认定涉案的犯罪过程及细节，尤其是具体被害人的确定，若全部收集，工作量巨大，将导致案件无法在法定期限内审查起诉。

（二）刑法评价的边界难以厘清

涉众型金融犯罪根据其行为路径，可以分为“中心化”类案件和“扁平化”类案件。前者如非法吸收公众存款、集资诈骗等，有一个总的资金池，分支的资金池小于总的资金池。后者如传销类金融犯罪，往往没有总的资金池，即便某个阶段存在短暂的资金池现象，其分支环节的资金池可能会大于总部的资金池。但两者有时会交织出现，如某一个层级的传销类犯罪需要吸收资金，在该层级会出现资金池，致使案件更加错综复杂，传统刑法在主从犯认定、打击面控制、刑民交叉区别方面将因此承受较大的压力与困惑。如“善心汇”案件，原始股东等上层人员的收益可能不及中间层级人员的收益，但中间层级人员的主观恶性明显不及原始股东等上层人员。该类案件中，犯罪嫌疑人在犯罪活动中的地位作用、涉案金额、危害结果、主观过错等主客观情节是交叉、混合的，在综合判断责任轻重及刑事追诉的必要性时，无法量化，导致同地个案处理的不均衡和异地批案处理的不平衡，对法律的统一适用实施造成较大冲击。又如电商代运营案件，行政管理人员、技术人员等在主观上均明知公司存在诈骗行为，但仍领取固定工资、执行岗位任务，案发后有的退赃，有的没有能力退赃或拒不退赃，在数额认定和追诉范围、宽严相济把握等方面，缺乏可操作的统一规范。而在刑民交叉领域，由于金融活动的模式繁多，相互之间不具可比性，上位法如“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”等过于笼统，民众在专项清理行动之前，难以识别具体行为的性质，导致金融创新、民事合同与诈骗、违规经营、违法经营区分困难，罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重难以衡量，公检法三家的意见难以统一。

（三）缺乏对被害个体的救济机制

在金融犯罪中，金融管理秩序是首要保护的法益，对个人利益的保护则难以落实。实践中，在面对纷繁复杂的融资类案件时，投资人的利益难以得到有效填补，严格和细谨的刑事诉讼程序并未能增加投资人利益。对犯罪嫌疑人而言，自由的限制一方面抵消了其不偿还债务的心理罪责，另一方面也束缚了其通过其他途径偿还债务的能力。因此，除国家层面的社会秩序得到拟制的恢复外，犯罪嫌疑人的偿债积极性和清债能力持续降低，投资人的损失仍难以弥补。因为，刑罚的适用解决了国家、社会层面打击犯罪、维护秩序的问题，却难以顾及深陷困境的相关被害人。且不说深层次的人身安全、家庭关系遭受毁灭性打击无法得以修复，最浅层次的经济利益也往往难以得以补足。如骗取贷款罪中，金融机构主动报案的大部分是没有担保人的借款合同，若将具有担保关系的借款以刑事报案，根据“主合同无效、从合同无效”的民事规则，无偿还能力的行为人入刑后，具有履行能力的担保人则可能脱去担保链的束缚，其后果对金融机构更加不利。而且，多数金融机构主动报案，初衷就是借助司法力量实现抵押权、执行债务人财产等来剥离坏账，进而将风险转嫁给担保人。

三、金融犯罪治理的对策

经济全球化需要统一的货币为媒介，以汇率相对稳定的币种机制为基石，而美金是目前唯一具有全球通行信用的货币，在美国逐步脱离WTO 规则的过程中，美金不断回流美国本土，外汇储备及国内金融秩序瞬间成为我国的国家安全问题，金融风险成为当前必须化解的三大风险之首，也是党和政府以及各级组织、机构的核心要务。监管机构、金融机构、司法机关以及相互之间，应根据金融风险的特点及互联网背景下的运行机理，突破固有理念，因地制宜、因事制宜地确定防范和化解金融风险的原则、目标及措施。

（一）刑事预防对策——精准监督为手段

金融犯罪案件发生发展均有一定的轨迹。新型金融犯罪旨在通过经营模式脱去“非法”外衣，必然寻找相关平台背书，实际上这过程也是信息公开和监督渗透的过程。一方面要求金融机构自身诚信披露。金融组织的风险来源主要是规则的反向利用和权利化的不规范，通过诚信披露，确保公众知情权，防止无数个人因被蒙蔽而大规模盲从。通过披露不良资产率的核心数据，明确外部担保的实现率，防止因个体偿债能力不足而锁链式地引发资金雪崩，导致犯罪群集。另一方面，对于银监局、保监会、证监会及地方金融管理局等金融行政监管机构而言，应搭建全面联动的监管网，实行全方位动态监管，精准定位金融活动量变质变。通过提前监管资金池，关注资金的走向和来路，及时预警和盘查，增加非法吸收公众存款、组织传销等金融犯罪的成本。通过监管机构相互联动，架构监测网，有效防止越界违规行为，降低金融风险。刑事防范对策不仅为了预防犯罪，也为犯罪治理留后招，本就是一个提前锁定证据的过程，发布不实信息或者规避监管就是虚构事实或者隐瞒真相，在刑事治理过程中，为刑事治理过程中证据规范问题厘清思路。

（二）刑事治理对策——专业化办案为依托

金融活动的专业化，对金融犯罪的办案部门提出了更高要求，一定程度上倒逼公检法成立专门的金融类案件处理部门，以专业化对抗“专业化”。抽调具有民商法、行政法、金融学基础的骨干力量成立金融检察专业办案组织，对外对接党委政府金融办、银监局、人民银行、公安经侦等部门，深度配合党委政府中心工作，对新问题新情况及时统一意见，形成适合当地的司法政策，研究制定妥当的工作方案，实现刑事打击与政策形势的同步；对内对接民商事审判监督、执行监督、侦查监督、控告申诉等部门，积极开展打击虚假诉讼、逃废债等专项行动，提高债务兑现率，维护司法权威，将办案工作与保障投资人合法权益紧密结合起来，同步做好释法说理、风险防控、追赃挽损、维护稳定等工作。专业办案部门实行调研、综合、办案三位一体的审查模式，定期归集金融犯罪领域前沿理论及案例，统一发布典型案例，明确非刑化处理、主从犯认定的标准和程序，明确罪与非罪的界限，挖掘犯罪规律、制度风险和管理漏洞，以进一步加强金融监管和金融法治建设，向社会投射明晰的法律预期，实现创新与秩序的协调发展。

（三）刑事救济对策——以追赃挽损为重点

金融活动追逐利益的本性注定其带有逆规制这种与生俱来的特性，其本质是信用，其外延千变万幻；金融犯罪类同反物质，本质是失信，外延却具有金融活动的各种特征。我国成文法在规制犯罪的过程中，尤其是面临前沿的金融活动时，在信息化、网络化时代难免提襟见肘。因此，司法机关应摆脱定罪量刑的传统禁锢，重新解读公正的内涵，将追赃挽损作为重点。如截止到2018 年8 月，网贷行业2000 多家平台（不含关联的线下平台），其中200 余家平台“爆雷”，投资待兑付余额超万亿，缺口不清。同年8 月6 日，众多网贷平台受损群体串联进京上访，引起了中央高度重视。杭州等地为整理投资人信息，相继开辟微信公众号、APP 等网贷平台投资人登记通道。在这种形势下，金融犯罪、金融违法的行为人定不定罪，如何定罪、如何量刑的执念应该逐渐疏离，真正需要保护的法益是投资人的损失以及可能引发的群体性社会秩序的崩塌。贴合社会整体需求的公平正义等法治理念，更多的是侧重法的程序性，在法治的渠道内追赃挽损，如通过民事诉讼、民事执行、破产清算、刑事扣押、查封、冻结、扣划、拍卖以及相应的强制措施和实体处分程序，有力堵截资产逃匿，及时分配涉案财产以缓解恐慌情绪，避免案件拘泥于僵化的法条而久拖不决。此外，围绕资产回流可能性的大小，试行附条件不立案、不起诉、不入刑等创新性诉讼程序，鼓励清债减责、诉辩交易、侦辩交易、审辩交易。

注释：

［1］根据温州市人民检察院工作报告，2017 年全市受理移送审查起诉案件15810 件23537 人。2018 年1月1 日至5 月30 日，受理5998 件。

［2］根据温州市政府金融办2016 年初的数据，温州民营企业15.7 万家，平均每50 人办一家企业，民营企业占全市企业数量的99.5%，工业产值占95.5%，上交税收占80%，从业人员占93%。

［3］陈溶溶：《非公企业融资领域刑民交叉案件实证研究——以WZ 市检察机关的办案数据为例》,《中国检察官》2017 年第4 期上。作者对温州地区2014-2016 年5 月的数据统计发现，非吸类金融犯罪的资金共计98.7 亿，占检察环节次生债的63%。