我国网络犯罪治理的回溯与反思

王熠珏

（中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872）

一、问题缘起

随着科学技术的迅猛发展，互联网由新兴、发展到日渐风靡，网络社会得以形成、构建和逐步崛起。时下中国，“互联网+”的理念已渗透社会生活的各个角落，当人们为信息技术的进步而欢呼之时，网络犯罪也如影随形，对社会造成了极大的风险和威胁，同时还引发了刑法在信息时代的制裁瓶颈和解释危机。从1997年刑法初步将计算机犯罪纳入我国刑法规制的范围至今，围绕网络犯罪问题的探索从未停歇。网络犯罪不仅是一个在理论界中热度不减的时髦话题，而且随着“大数据”时代带来的社会生产生活方式的转型，今后它还将不断以新的姿态和形式出现在人们的视野之中。

对此，我们不禁会产生这样的困惑：其一，以往针对网络犯罪问题的研究中，理论上是否还有什么未尽的探讨，研究网络犯罪会不会只是一种没有意义的简单重复，甚至呈现出一种止步不前的局面？其二，为了应对今后新型网络犯罪的异军突起，如何才能立足技术前沿对刑事立法作出一些前瞻性的分析，改变当前因刑法滞后于网络犯罪的发展变化而产生捉襟见肘的司法局面？因此，本文旨在以时间维度为轴，对我国网络犯罪治理的理论进行回溯审视，评析和总结在规范解读和实践操作层面达成的共识、遭遇的困境和留下的分歧，以期为今后的实践和研究工作提供参考。

虽然人们对于网络犯罪的认识基于时间顺序呈现出一定的前进和反复，但是“再曲折波动的事物发展进程，随着时间维度的不断延伸，都会趋于平缓，历史的褶皱因而得以熨平”［1］7，“人类处事在逻辑上总是要解决好三个方面的问题，即为什么、什么是，以及如何做，也即正视之，界定之，践行之”［1］7，在网络犯罪问题的认识和实践上同样如此。首先，在对网络犯罪的认识层面上，要回答为何不能仅把利用网络实施的传统犯罪视为传统犯罪的“翻版”，即要论证刑事立法、司法解释对于网络犯罪现象进行积极回应的目的、意义何在。其次，要正确界定网络犯罪的刑事制裁范围，既不能因犯罪圈过大而阻碍互联网创新的发展，也要避免因打击半径过小而让网络犯罪成为脱缰之马。最后，还要回应司法实践对理论研究的期待。因此，笔者认为我国网络犯罪治理的演进，也是围绕为何将网络犯罪作为新兴领域的犯罪进行单独研究、网络犯罪的刑法打击范围究竟为何、如何在实践中有效打击网络犯罪这三类问题展开，因而可归纳为：网络犯罪现象之正视，网络犯罪范围之界定，网络犯罪治理之践行。

二、网络犯罪现象之正视

追问网络犯罪的惩治必要性，可以从网络社会的特征及其社会危害性和网络犯罪的立法模式这两条思维线索展开。其中，探讨网络犯罪的特征是分析其社会危害性的前置性问题，而揭示网络犯罪与传统犯罪的社会危害性差异则有助于回答为何要将网络犯罪作为一种新领域犯罪的目的和意义，以上问题的论证最终都落脚于其立法模式的选择上。

(一)网络犯罪的特征及其社会危害性

在当代中国，网络犯罪呈现出以下几个面向：其一，犯罪主体匿名化，置身于网络情境中的行为人基于匿名联络和复杂分工形成了有别于传统共同犯罪的“犯罪协作”，相当于一种产业化的有组织犯罪，上下游的行为人之间是一种买卖关系而基本没有犯意联络，因而不能以共同犯罪的法理来实现“部分行为全部责任”，更多的是基于罪责自负原则来追究行为人的刑事责任。尽管最终可能依照传统罪名定性，但相较于个人独自犯罪，产业链式的犯罪模式所蕴含的危害性自不待言。其二，犯罪手段信息化，网络犯罪实质上是广义的信息犯罪，保护个人信息是网络犯罪治理的关键所在［2］14-23。对信息的高度依赖性是网络犯罪的核心要素，行为人通过操控信息来实施网络诽谤、网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等等。其三，犯罪过程全球化，安东尼·吉登斯指出，时空在全球化层面得以延伸或重组，形成一种虚拟的时空座架，即“脱域”，包括时间与空间的分离、空间与地点的分离、时间与空间的延伸这三个维度［3］18-32。信息技术打破了传统民族国家的疆界限制，这一变化在利用比特币等虚拟货币实现非法资金跨境转移的情形中得以体现。其四，犯罪后果扩大化，究其原因，一方面是因为网络终端种类的增加以及终端之间的关联度增强，即在三网融合的背景下，有线电视、计算机、移动手机乃至普通的家用电器都将成为计算机信息终端，由于它们紧密相连、唇齿相依，故在受到侵害时一损俱损；另一方面，截至2017年6月，中国网民规模达到7.51亿，占全球网民总数的1/5，互联网普及率为54.3%，超过全球平均水平4.6个百分点［4］，由于社会生活的“泛网络化”，使得网民受害的几率倍增［5］9。总之，以上特征共同致使网络犯罪的社会危害性剧增。

值得注意的是，对于传统犯罪网络化的社会危害性认定，立法者与学者还存在认识分歧。具体来看，我国刑法第287条规定利用网络实施传统犯罪的行为，依照刑法有关规定定罪处罚；2009年修正后的《关于维护互联网安全的决定》，依然只是列举了利用网络实施的犯罪行为，没有特别的处罚规定。可以看出立法者对于利用网络实施传统犯罪的立场是：网络犯罪仅是传统犯罪具备了网络因素，不增减行为的社会危害性，不加重或减轻行为人的刑事责任，依照现有刑法的有关规定性处罚即可。可是，将网络视为一种技术因素或环境因素来看待，没有看到犯罪的社会语意与结构的巨大变迁。这种视野的遮蔽带来的一种观点就是，仅仅把网络视为一种犯罪的支持工具或者媒体平台，从而将网络犯罪视为一种新瓶装旧酒的现象［6］106-126。然而，如前所述，“信息社会与风险社会在技术上、经济上和政治上的转变导致了风险的提高以及日益复杂的犯罪，这些都使传统刑法中的‘标准程序’无法发挥作用，譬如，包括网络犯罪在内的新形式犯罪所形成的‘破坏与损害潜力’”［7］3-4。因此，网络犯罪有异于传统犯罪的社会危害性，由此决定了治理网络犯罪不能仅以传统犯罪作为出发点或参考系。

（二）网络犯罪的立法模式选择

刑法在面对网络犯罪时，将遇到现有罪名体系能否准确评价犯罪行为，是否能够充分修复网络犯罪造成的危害，这些疑问最终落脚到网络犯罪立法模式的选择上：一是在静态维度上，应当选择一元的刑法典形式，还是刑法典和单行网络犯罪法相结合的多元模式，抑或是制定一部综合性的网络法律；二是动态维度，对于网络犯罪究竟采取“渐进式”立法还是“前瞻式”立法。

具体来说，在静态维度，主张解释论的学者，认为信息技术变革导致的犯罪对象扩大和犯罪手段变异远甚于任何时代，刑法尚不能穷尽列举所有的网络越轨行为，网络犯罪的治理须通过刑法的扩大解释来应对［8］33。基于此，有学者赞同“刑法典与单行刑法”并行的模式，指出司法解释和刑法修正案本质上均是“头痛医头、脚痛医脚”的应急之策，无法系统界定网络犯罪中的技术性术语，并且对网络犯罪缺乏科学性、系统性和前瞻性的判断，因此应打破我国现有的一元刑法典模式，形成“刑法典与单行刑法”并存的刑事立法格局［9］26。另有学者主张，唯有制定一部融合多种法律部门、融合实体与程序的综合性的网络安全法律，才能维护涵盖了技术因素、法律因素、行政规制因素、刑事犯罪因素、程序追责因素等的网络安全［10］94-101。

在动态维度亦有不同看法，第一种观点是“渐进式”立法，主张网络社会是一种数字化的社会结构、关系和资源的整合环境，虽有其自身的特点，但终究为一种客观现象，为此只需对现行法律进行修正，增加特别条款即可［11］20-24。第二种观点是“前瞻式”立法，称刑事立法须预见法益变迁、行为主体和行为范围的扩展以及犯罪结构的变化，让刑法条文能够适应眼下和未来一段时期的网络犯罪治理，提升立法技术并为司法解释预留空间［12］155-164。

应当指出的是，尽管围绕网络犯罪的讨论话题众多，并且应时而变，但笔者看来，在正视信息时代出现的网络犯罪现象，并对其研究必要性进行回应这一层面上，从发掘网络社会的特征，到阐明网络犯罪具有与传统犯罪无法比拟的社会危害性，进而再向指导网络犯罪的立法模式选择上迈进，最终确立网络犯罪在刑法研究中的重要地位。

三、网络犯罪范围之界定

如何合理界定网络犯罪的惩罚范围，是研究网络犯罪的另一个逻辑阶段，它有别于探讨网络犯罪的惩治必要性问题，对回应司法实践之需具有重要意义。围绕这些研究所积累的文献可谓车载斗量、汗牛充栋，争议内容也涉及宏观立场或微观标准的各个方面，为了其中的脉络，笔者从中抽丝剥茧出一条思维路径，即网络犯罪刑事扩张之体现、网络犯罪刑事扩张之反思。

（一）网络犯罪刑事扩张之体现

1997年刑法典全面修订之际，计算机犯罪首次被纳入了刑法视野，直至《刑法修正案（七）》出台以前，我国针对网络犯罪构建了“两点一面”的计算机犯罪立法结构［13］50，其中“两点”是指两种侵犯计算机信息系统安全的犯罪，即第285条非法侵入计算机信息系统罪和第286条破坏计算机信息系统罪，即以计算机为对象的犯罪；所谓“一面”是指除前面所述两种犯罪外，由第287条规定的将其他所有形式的利用计算机、网络实施的犯罪都按照传统犯罪来处理，即以计算机为工具的犯罪。而1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，在网络违法行为的类型界分上亦进一步延续了“以计算机作为犯罪工具”或“将计算机视为侵害对象”的模式；2000年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定了对利用计算机网络实施危害国家安全、侵害公民人身权利和民主权利、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序的犯罪行为，依照刑法追究刑事责任，同样体现了以计算机为工具的行为规制。之后囿于网络违法行为的扩张，2009年发布施行的《刑法修正案（七）》对网络犯罪领域进行了罪名扩充，形成了“五点一面”的罪名体系，即增设了非法获取计算机数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪三个新罪名。随着2015年《刑法修正案（九）》的实施，有学者指出我国当前呈现出“五点一线一面”［14］45-46的网络犯罪罪名体系，即形成了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪这“一线”。除此之外，《刑法修正案（九）》还增设了第291条增加一款编造、故意传播虚假信息罪，如此说明保护信息将成为未来刑法新型法益发展的方向，不仅包括国家掌握的涉及国家安全的信息，企业掌握的涉及知识产权或商业秘密的信息，还涵盖公民的个人信息。正如未来学界阿尔温·托夫勒的预言，“谁掌握了信息，控制了网络，谁就拥有整个世界”［15］127，如今“世界已经离开了暴力与金钱控制的时代，而未来世界政治的魔方将控制在拥有强权人的手里，他们会适用手中掌握的网络控制权、信息发布权，达到暴力金钱无法征服的目的”［16］87。

网络犯罪的刑事扩张除了在立法维度有所体现，同时还表现在司法解释的除旧布新。不过需强调的是，司法解释并非真正意义上的犯罪化扩张，而是以刑事立法为前提，针对网络犯罪特有的术语、概念、关键词所作出的扩大解释。其中，有几个值得关注的地方：一是法律术语尝试与技术术语进行有效衔接，之前囿于法律术语与网络技术术语的不匹配，导致实践中相关犯罪行为界定不清而无法被准确评价和制裁，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条对“计算机信息系统”作出了具体阐明，顺应了信息时代的发展要求，打破了之前难于判断犯罪对象是否是计算机信息系统的桎梏。二是开始承认和接纳网络的“空间属性”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条就规定了“在网络上建立赌博网站”属于刑法第303条的“开设赌场”，接着在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》也进一步指出利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动当具备特定情形时，就属于刑法第303条规定的“开设赌场”。可见，赌博网站和现实空间中的赌场没有实质性的差异，甚至造成的危害更大，更不利于侦查取证，关于网络赌博的司法解释相当于承认了网络的空间属性，打破了长期以来网络空间与现实空间隔阂的状态。三是肯定了网络空间的“公共场所”属性，对“公共场所秩序”进行了一次探索性解释，如《网络诽谤解释》，不仅引发了关于网络空间是否为“公共场所”之争，对于“公共场所秩序严重混乱的标准”同样引发了热议，譬如：有论者将判断标准设置为网络秩序混乱的现实化，即只有网络事件最终引发了重大群体性事件、引发公共秩序混乱以及引发民族、宗教冲突的等，才符合刑法条文中的“公共场所秩序严重混乱”［17］14；还有学者指出，要判断秩序混乱的程度是否“严重”，需要依据双层犯罪定量标准体系，其第一层次是入罪判断标准，从网络空间的“信息秩序”出发判断是否构成犯罪，第二层次是量刑标准，要结合网络空间秩序与现实空间秩序的客观联系，对罪量进行从严评价［18］134-144。笔者认为，上述观点的交锋之处不是在于争议网络是否具有“空间属性”，而是学者们对网络空间是否具有“公共属性”的认识存在分歧。

（二）网络犯罪刑事扩张之反思

犯罪现象从来都不是一种先验的存在，它是社会发展的必然结果之一，正如法国社会学家迪尔凯姆所言，“社会组织的基本条件合乎逻辑地包含犯罪”［19］85。应当说，网络犯罪现象是现代科技发展带来的副作用，是我们在坐享信息技术带来的便利快捷时，无法绕开或回避的现实。囿于网络犯罪现象的不可避免性，刑法扩张化还将是未来不可避免的趋势。面对近年来刑法修正案疲于奔命式的填补着立法漏洞的事实，我们不禁产生这样的困惑：刑事立法对于网络越轨行为进行犯罪化是否有违刑法的谦抑性立场？换言之，刑事立法的扩张是否与刑法的谦抑性相抵牾？二者的关系是相背而行，还是相伴相生？

目前，我国刑法频繁修改，罪名数量不断增设，且各种司法解释接踵而至，确实呈现出刑法持续扩张的态势。于是，有学者对此深表隐忧，认为我国刑法立法对于诸多罪名的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅，隐喻了当代中国刑法实践中的若干偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。对此应当加强建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执［20］181-192。然而，面对近年来网络犯罪形式的推陈出新、危害后果的弥散扩大，有学者则主张刑法谦抑性的内容会因时而变，西方国家的非犯罪化思潮并不是持续性的主张和做法，即使有些国家在一段时间内实行非犯罪化也只是针对个别犯罪而非批量犯罪，囿于网络时代的多元价值观造成非正式的社会统治力减弱，立法机关与司法机关应当充分重视当前网络犯罪的严重性，因此刑罚处罚范围并非越窄越好，我国刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”［21］155-164。那么，这里的“妥当”性如何来判断？换言之，我们需要进一步来分析网络犯罪立法扩张化的判断标准是什么，为刑罚权的动用寻找正当性根据。对此，时延安教授曾归纳了三条动用刑罚权的限制原则：一是任何权利行为都不应视为犯罪；二是单纯地违反没有利益体现的秩序行为，不应规定为犯罪［22］13-19；三是任何具有社会相当性的行为，不应视为犯罪［23］16。这意味着，面对层出不穷的网络违法行为，首先，需要从客观层面判断行为人是否侵犯了法律所保护的利益或当下为公众所认可的、事实上存在的利益；其次，需要判断该行为对上述利益的侵犯是否达到一定程度，是否会造成他人的重大人身、财产损失或社会秩序的有形紊乱；再者，还要判断行为人的行为是否具有社会相当性，公众对该违法行为是否持包容态度。

由此我们不难得出如下结论：刑法作为法律体系的保障法，以修正案的方式及时回应当前网络犯罪的严重态势，其实是对刑法谦抑性品格的恪守。因为谦抑性作为现代刑法的基本品格，衡量刑事立法谦抑与否，并非是以原有的犯罪圈作参照系，而是指刑法划定的犯罪边界必须小于或者等于民商法、行政法所规定的侵权违法圈，同时刑事司法实际处置的犯罪圈也必须小于或等于刑事立法所规定的犯罪圈［24］48。易言之，立法备而不用或备而少用，做到立法扩张而司法限缩才是刑法谦抑的最高追求。

不过，在厘清了网络犯罪立法扩张化与刑法谦抑性之间的关系后，我们还应注意到，相对于刑法学的研究，犯罪学意义上的网络犯罪研究声音还比较细微，学界至今对该领域的犯罪学研究还屈指可数，其中多是关于对计算机犯罪或网络犯罪概念的厘定，即使偶有涉及形势政策层面综合治理，也是一种鸟瞰式的粗略勾勒，缺少从犯罪学角度对网络犯罪事实的真正把控，可以说，网络犯罪研究至今在犯罪学领域尚未形成一股蔚为大观的思潮。这也意味着今后我们在研究网络犯罪时，有必要从犯罪学层面来进行必要的视角转换。

四、网络犯罪治理之践行

无论是前述关于网络犯罪惩治必要性的研究，抑或是网络犯罪刑事制裁范围的审视，最终都须落脚于网络犯罪的实践治理。于是，这便促使了理论研究上一种另辟蹊径的思路，即尽快思索如何确定科学可行的新型定量评价标准，对眼下已定性的网络犯罪行为进行公正、高效的定量考察，以及探索预防型的刑事立法技术，从而更加有效地打击网络犯罪。

（一）网络犯罪定量标准的确立

传统的定量判断标准，是以“数额”为判断中心，兼顾“次数”“人数”“数量”等。然而，以上定量标准在评价网络犯罪时已遭遇了前所未有的困境。首先，信息时代的“数额”标准在外延上有了扩充，相较于传统犯罪的“违法所得”“非法经营数额”，在网络空间中收取他人会员费、为他人提供网络技术帮助后收取服务费，或是为他人提供违法犯罪平台的数量等都是需要考虑的罪量因素，即不能拘泥于被害人的损失数额、行为人的违法所得等传统标准。其次，信息时代的“人数”标准同样有了新的表征，比如“好友数”“粉丝量”“注册会员数”“群组成员数”等都将可能成为信息时代人数标准的新形式。再者，有别于传统犯罪中具体实施行为的次数，网络犯罪的“次数”认定表现为“跟帖数”“被点击次数”“下载量”“提供的程序、工具、技术种类数量”以及“流量大小”等新形式。因此，作为入罪标准的“严重扰乱社会秩序”，以及作为法定刑升格标准的“造成严重后果”，在法律适用时都需要结合网络空间的信息技术特点加以量化。

鉴于以上现实，司法解释在制定定量标准时，已出现了有别于传统犯罪的有益尝试，比如《网络诽谤解释》第2条规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，可以被认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。通过梳理可知，以“系统”和“信息”数量，“程序”“工具”“技术”种类，“帮 助行人人次”“被害人（户）次”“实际被点击数”“下载量”“系统和信息时长”等情节为标准的新型定量评价体系不断丰富和完善，且地位越来越重要，正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准［18］135。

对此，学界也纷纷作出回应，如有学者基于我国刑法中的“定性与定量相结合”模式特点，主张网络信息被点击转发的次数，在没有达到具体数额标准时，即使无限接近于临界点，也不能认定其构成相应犯罪的未遂形态；在没有司法解释有关数量等限制的情况下，法官界定“情节严重”应该从宏观上把握，同时保证解释主体的单一性和内容上的统一性［25］288-309。另有学者利用数学研究的方法，运用模糊“介尺度”这一新的测度建立了网络行为因素空间理论，提出了犯罪因素发现概念并相应建立了网络犯罪因素集合、微观与宏观犯罪因素背景空间，从而为网络犯罪因素库的建立提供了基本理论与方法，并且将因素空间理论、模糊“介尺度”运用到网络犯罪分析与防范策略研究中，为公安部门提供有指导意义的决策支持和问题解决方案［26］1-8。

就此而论，网络犯罪的定量研究目前还处于逐步推进的过程中，从遇到的困境来看，还面临如何做好实体法与程序法的有机衔接，以及在具体案件中有的行为人同时存在合法行为与违法行为，如何在公司收入中判断区分其合法收入与违法所得，是否能寻找出一条泾渭分明的区分标准等等问题，不可胜数。不过值得肯定的是，迄今已出现许多网络犯罪定量研究，其努力已逐步形成一种势头。

（二）预防型刑事立法技术的探寻

网络犯罪的“践行”有一个突出特点，即明确以回应实践之需为导向。在网络犯罪呈现产业化趋势状态下，上下游犯罪人员之间的分工越来越精细化，网络帮助行为在整个协作链条中的地位愈发重要，有些技术提供者甚至对网络犯罪能否顺利实施起着决定性作用。不过，帮助者与被帮助者虽有明确的“分工”，却往往没有明确的犯意联络，如网络存储、通讯传输的技术提供者，尽管可能知晓他人欲利用信息网络传播淫秽物品，却不一定具备相同的传播淫秽物品的犯罪故意，由此也给共同犯罪的认定带来困扰。应当说，惩治和预防是网络犯罪治理中的“一体两面”。为了打消网络犯罪所依赖的技术支持，有效遏制住网络犯罪的蔓延趋势，《刑法修正案（九）》将部分网络犯罪的预备行为和帮助行为规定为独立的犯罪，增设第287条之一非法利用信息网络罪以体现法益保护的前置化，具有预备行为实行化之意；与此同时，还增加了第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，对此有学者甚至指出，《刑法修正案（九）》的隆重登场“表征着（帮助行为）‘正犯化时代’的到来”［27］55。

可以说，帮助信息网络犯罪活动的行为独立成罪，使得网络语境中的帮助犯正犯化问题备受关注。然而，帮助犯正犯化并非是自网络犯罪兴起后才出现的理论问题，之前学界也有许多关于“共犯正犯化”，“中立的帮助行为是否具有可罚性”等方面的探讨，该问题之所以出现在网络犯罪的研究视野，是因为信息时代的网络犯罪帮助行为较之传统犯罪帮助行为出现了全面异化。该“异化”现象突出体现为：网络帮助行为社会危害性的强化、与正犯之间犯意联络的虚化、双重帮助故意标准的弱化以及“无正犯的共犯”情形的泛化等。此种“异化”的张力使得原本处于从属地位和帮助地位的帮助行为带来了社会危害性的网络聚焦性和网络扩散性，致使帮助行为在网络犯罪中的作用甚至超过实行行为，网络帮助行为代替实行行为已占据了共同犯罪的中心地位［6］125-126。

针对该问题的研究，具体又可从应然和实然两个层面进行划分：其一，是在实然层面解读刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪是否是帮助行为正犯化。肯定论的学者认为，由于网络犯罪通常具有跨地域的特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯的追究就会陷入被动；传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”；由于帮助对象数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。有鉴于此，《刑法修正案(九)》第29条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则［28］16-23。然而，否定论的学者认为，基于我国共犯立法采单一正犯参与体系的立场，指出帮助信息网络犯罪活动罪应当被视为是“从犯主犯化”的立法表现，而非“共犯行为正犯化”［29］12-19。其二，是在应然层面探讨在网络犯罪中是否应当引入“帮助犯正犯化”理论，其合理性依据是否经得起推敲。其中，赞成论者认为，《刑法修正案（九）》通过拟制正犯的立法策略将帮助行为正犯化，解决了“没有正犯的共犯”的司法适用困境，某种程度上还可化解司法实务过于能动所引发的合法性争议，因而是相对妥当和可取的立法选择［30］48。然则反对者却指出，帮助信息网络犯罪活动罪将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子提升为正犯处罚了，立法者对增设本罪所可能生发的一系列利弊权衡似乎为未竟的事业；如此盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神［31］18-22。

综上所述，造成分歧的原因在于帮助行为正犯化理论本身存在诸多尚未厘清的争议，将其引入网络犯罪视野反倒有弄巧成拙之嫌，然而传统的共犯理论却又缺乏回应网络犯罪现实的张力，二者之间的矛盾难以调和。眼下看来，正反方的交锋都势均力敌，虽然学者们的观点见仁见智，远未形成一种共识，却也为探究预防型刑事立法技术带来了理论研究的繁荣。

五、结 语

信息技术的使用是一柄“双刃剑”，互联网的高速发展丰富了人们的生活，形成了与人们息息相关的网络社会，但由于与之配套的行为规范、伦理道德和价值观未能及时形成，致使网络社会秩序面临处于失范状态的危险。正如皮内洛所言，“网络会开辟创造与自由的新天地，还会成为罪恶与堕落泛滥的虚拟欢场”［32］。尽管一些网络犯罪可被视为传统犯罪的“线上化”体现，然而信息技术与犯罪的结合，却使得网络犯罪的行为方式和侵害对象在网络空间中被发酵异化，导致其预防和惩治工作迫在眉睫。通过回顾我国近二十年来的网络犯罪治理历程，可以得出如下结论：

一是网络犯罪行为主体的匿名化、犯罪手段的信息化、犯罪过程的全球化以及犯罪结果的扩大化等重要特征，决定了不能从“工具”意义上来理解网络在犯罪中所起的作用，如仅将网络犯罪视为传统犯罪具备了网络因素，无疑会遮蔽对网络犯罪社会危害的正确认识，从而影响网络犯罪治理的模式选择。

二是当下我国网络犯罪的罪名增设，司法解释对特定术语的界定，在一定程度上解决了之前网络犯罪存在的特定术语界定不清，法条之间逻辑混乱的问题，不过刑事法网的扩张同时也伴随着对突破刑法谦抑的隐忧；对此，亟待探究前置法与刑事法之间的衔接，以及厘清网络违法行为与犯罪行为间的界限。

三是不论通过探索新型量刑评价标准来尝试缓和量刑标准机械生硬，抑或研究预防型刑事立法技术来应对网络犯罪产业链化现象，均是对网络犯罪实践治理的直接回应，尽管该领域仍有分歧和未尽的讨论，却不失为一条打击网络犯罪的可行之径。

综上分析，笔者认为我国的网络犯罪治理经历了“正视之，界定之，践行之”的演进过程，完成了对网络犯罪探索必要性的证明，凸显了刑事扩张与刑事谦抑立场之间的博弈，并且在回应治理网络犯罪的实践之需层面，展开了对司法实践的量化探索、预防与惩治并举的有益尝试。