虚假诉讼罪问题新探

付传军

(河南警察学院，河南 郑州 450046)

《刑法修正案(九)》第35条规定：“在刑法第三百零七条后增加一条，作为三百零七条之一：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本条其余条款同时还对单位犯罪、与其他犯罪的竞合以及特定主体共同犯罪的情形作出了规定。根据相关司法解释，增设的这个新罪罪名为“虚假诉讼罪”(1)最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(六)》 (2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议、2015年10月21日最高人民检察院第十二届检察委员会第42次会议通过)。。上述规定为在此之前刑法理论界和司法实践中愈演愈烈的关于虚假诉讼的争论确立了相对明确的界限。2018年10月1日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，更是对虚假诉讼罪的具体适用进行了较为全面的阐释，对司法实践形成了强有力的支撑。但关于虚假诉讼罪，仍有很大的探讨空间，本文基于《刑法修正案(九)》关于虚假诉讼罪的规定，结合最新司法解释，对有关问题进行进一步探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、虚假诉讼罪的客体

根据我国刑法理论，简单客体是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系的情况；复杂客体则是指两种以上的具体社会关系同时受到一种犯罪行为侵害的情况。在复杂客体中，各客体也有主次之分，并不能认为等同。[1]虚假诉讼罪涉及两个客体，即正常的司法秩序和他人的合法权益，对此无论在刑法理论上还是在司法实践中均没有争议，从《刑法修正案(九)》的具体规定中也可以明确得出。值得关注的是，这两种客体在虚假诉讼罪的犯罪构成中处于什么地位，它们之间又是什么关系？

根据《刑法修正案(九)》的规定，虚假诉讼罪是“在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一”，而第307条属于“妨害社会管理秩序罪”中的“妨害司法罪”。从这种安排可以看出，对虚假诉讼罪而言，正常的司法秩序是其重点保护的客体。因为我国刑法典分则将具体犯罪分为10类，而以犯罪的同类客体作为犯罪分类的标准，并且是依据犯罪侵犯的主要客体的性质对复杂客体的犯罪进行归类。[2]尽管有学者认为，虚假诉讼罪的两个保护客体并没有主次之分，而虚假诉讼罪由于其侵犯他人合法权益的种类具有多样性，无法归一，所以也就无法根据其所侵犯他人合法权益的种类确定其在刑法分则中的位置，而且由于任何虚假诉讼行为都必然会侵犯正常的司法秩序，所以才将其安排在妨害司法罪中。然而，在笔者看来，把将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中的做法视为“不得已而为之”，并不合适。虚假诉讼行为由于其自身的基本属性，必然会侵害正常司法秩序，但却未必一定会侵害其他合法权益，而且对其他合法权益的保护也各有专门的条文，这正说明正常司法秩序才是虚假诉讼罪立法的主要保护客体。事实上，也正是在司法实践中出现了大量的以虚假诉讼骗取法院判决的行为，严重破坏了正常的司法秩序，才促使立法上对此作出明确的回应，结果是虚假诉讼行为独立入罪，虚假诉讼罪的立法指向实际上是非常明确的。所以，上述学者最后也承认，“司法秩序是虚假诉讼罪的主要保护客体”[3]。

是否可以认为本罪侵犯的是复杂客体呢？根据刑法通说，就复杂客体而言，在一个犯罪行为中，两种以上的客体必须都受到侵害，而从本罪的条文规定来看，两个客体之间的连接词是“或者”，从字面上说，是两者择一的关系。如果一个虚假诉讼行为没有“严重侵害他人合法权益”，根据复杂客体说，由于没有复数客体同时受到侵害，所以犯罪不能成立，而这显然不符合刑法对本罪的规定。正因为虚假诉讼罪的两个客体不一定会同时受到侵害，故而“复杂客体说”不能成立。

那么能否认为本罪是真正的“选择客体”呢？所谓选择客体，突出的是选择的自由性，符合特定构成要件的犯罪行为，侵害的要么是此客体，要么是彼客体，两者具有同等的资格，地位相同，机会均等。而虚假诉讼行为则不符合这种情况，在虚假诉讼行为涉及的两个客体中，妨害司法秩序具有前置性，只要存在虚假诉讼行为，正常的司法秩序必然受到侵害，选择性只限于适用对他人合法权益的侵害。因此，两个客体的地位并不相同，也就谈不上选择的自由性，所以本罪也不符合“选择客体”的情形。

从虚假诉讼行为在事实层面的形态和刑法条文的具体规定来看，“严重侵害他人合法权益”实际上是“妨害司法秩序”的选择性补充规定，起到的是提示和补充的补强作用。所有的虚假诉讼行为都会侵害正常的司法秩序，这是确定无疑的；虽然不是所有的虚假诉讼行为都会侵害他人的合法权益，但从事实层面和司法实践来看，绝大部分都会对他人的合法权益造成侵害，而且侵害他人合法权益，满足行为人自己的私欲，这事实上也是绝大部分虚假诉讼犯罪行为的根本动力所在。正因为这种情形是如此重要和普遍，如此不容忽视，以至于必须要在立法条文中作出提示性规定以作为补充。“严重侵害他人合法权益”如果达到犯罪程度，对其处理有专项条款规定；即使没有达到犯罪程度，它对虚假诉讼行为的整体刑事评价也非常重要，必须予以考虑，所以它对于虚假诉讼行为整体评价起到的是补强的作用。因此，笔者认为，应结合刑法条文和虚假诉讼行为的事实形态理解虚假诉讼罪的侵害客体，刑法条文如此表述虚假诉讼罪的客体也正是由对他人合法权益的侵害在虚假诉讼行为中所占的地位决定的。《解释》第2条规定了6种应当认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的情形，对每一种情形的描述都无一例外地体现了对司法秩序的妨害，而第一种情形“致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的”、第三种情形“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的”则同时还体现了对他人合法权益的侵害。司法解释的这种规定方式验证了我们上面所说的虚假诉讼罪的两种客体之间的关系。

二、虚假诉讼罪的实行行为

(一)虚假诉讼罪的实行行为的关键内涵是虚构诉权

根据《刑法修正案(九)》的规定，虚假诉讼罪的实行行为是“以捏造的事实提起民事诉讼”，笔者认为要准确理解这一规定，需要借助民事诉讼诉权这个概念(2)民事诉讼中的诉权是当事人因民事实体权利和义务关系产生争议或者处于异常状态，因而可以向法院请求救济予以裁判解决的权利。诉权可以说是一种特殊的公权，它是当事人向人民法院行使的请求权。诉权不是一个抽象的权利，它具有具体的程序内涵和实体内涵。程序内涵即在程序上请求法院运行审判权，旨在启动诉讼程序，将民事纠纷和诉讼程序连接起来；实体内涵即原告行使诉权或者提起诉讼所欲获得的实体法上的具体法律地位或具体法律后果，在特定的民事案件中，由原告确定诉权的具体的实体内容体现了原告的诉讼目的。参见江伟，邵明，陈刚.民事诉讼研究[M].北京：法律出版社，2002.6；闫天宇.民事诉权滥用规制研究[D].保定：河北大学2018年学位论文。。 从民事诉讼诉权的行使这个角度，“以捏造的事实提起民事诉讼”实际上是当事人欺诈地行使虚构的诉权。事实上，虚假诉讼行为在民事诉讼法上是一种滥用诉权的行为，民事诉讼法对其有专门规制的条文(3)2012年修改后的《民事诉讼法》第112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。从某种意义上来讲，刑法上虚假诉讼罪的规定可以视为是对《民事诉讼法》相关规定的回应。不过需要注意的是，当事人之间的恶意串通是《民事诉讼法》中虚假诉讼的必要条件，而对于刑法意义上的虚假诉讼，它只是其中的一种情形。

在民事诉讼中，虚假的诉讼行为有多种表现形式，比如在诉讼过程中伪造证据、提供虚假证据等，而刑法中的虚假诉讼罪选择了“以捏造的事实提起民事诉讼”作为自己的构成要件行为，主要是由于这种行为方式突出的社会危害性，而其突出的社会危害性又奠基于行为自身的“完整性”，即这种虚假不是只发生在诉讼过程中的某一个片段，而是整个诉讼从开始“提起”之初就是虚假的，并且这种虚假贯穿整个诉讼过程始终。这种“彻底”的虚假性使得整个诉讼过程成了犯罪行为人单方导演的一场骗局，从而极大地侵害了正常的司法秩序，性质特别恶劣。“以捏造的事实提起民事诉讼”当然包括“提起”这个行为本身，但绝不限于此，它实际上应该包括行为人所参与的整个虚假诉讼过程，所以虚假诉讼行为严重的社会危害性并不仅仅是由这个虚假的“提起”带来的，而是随着整个诉讼过程的不断深入而逐步形成的。而这个虚假诉讼“完整性”的依托就是对诉权本身的虚构。诉权是整个民事诉讼的基石，诉权的虚构确定了整个诉讼过程的虚假性，从而也就使“虚假诉讼罪”实至名归。

以虚构诉权作为考察视角，我们就可以对一些特定情形是否构成虚假诉讼罪作出判断。根据《民事诉讼法》第51条的规定，这些特定情形包括原告放弃、变更诉讼请求，被告承认或者反驳诉讼请求，被告提出反诉。行为人以虚假事实提起反诉，因为在这个过程中虚构了新的诉权，与“提起”民事诉讼相同，所以能够构成本罪。被告以虚假证据反驳诉讼请求的，因为没有虚构新的诉权，所以不成立本罪。原告以虚假事实变更诉讼请求的行为，由于诉权的内容发生了变化，即使原诉讼请求是真实的，但由于取而代之的是虚假的诉讼请求，等于虚构了新的诉权，并由此启动了新的诉讼过程，所以可以将这种行为视为与“提起”民事诉讼无异，故构成本罪。根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人认为有独立请求权的，可以提起诉讼，故第三人以虚假的事实提起诉讼的，可以构成本罪。

有学者认为，虚假诉讼罪中的民事诉讼程序仅指一审程序，二审程序中不存在虚假诉讼罪适用的余地，因为二审程序本身并不是因虚假事由引起的。[4]笔者对此不能认同。 第二审程序是第一审程序的延伸，根据法律规定，第二审人民法院对原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出的反诉请求，不作出裁判，但可以进行调解，而且如果双方当事人同意，第二审人民法院可以一并裁判(4)《刑事诉讼法》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”。在双方当事人恶意串通的情形下，极可能利用这种调解和裁判实现自己虚假诉讼的目的。这同样是虚构诉权，而且是双方当事人串通虚构，具有更大的迷惑性与危害性，所以构成虚假诉讼罪是没有问题的。

在《刑法修正案(九)》颁布之前，还有虚假诉讼罪是否应包括虚假行政诉讼以及虚假仲裁的问题，《刑法修正案(九)》对此明确限定为“民事诉讼”，根据罪刑法定原则，虚假行政诉讼不属于虚假诉讼罪的范畴。而由于执行程序属于民事诉讼程序的一部分，《解释》第1条第3款规定：“向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’”，所以，以虚假仲裁、公证等申请法院执行也属于虚假诉讼中的“民事诉讼”范畴。

(二)以捏造的事实提起民事诉讼

虚假诉讼罪实行行为的重心在“捏造”上，意在强调其无中生有的虚假性，从而确立建立在其之上的整个诉讼过程的虚假性，进而导出其对正常司法秩序的破坏。至于这个事实是自己捏造的，还是他人捏造的，对行为的定性并没有影响。捏造的事实还有一个比例问题，如果行为人据以提起诉讼的事实并不是完全凭空虚构的，而是在一定真实存在的事实基础上添加篡改而成的，这时就要具体考察虚假的部分在整个事实体系中的比例、地位和作用。如果基础事实是真实的，只是在一些不重要的细节部分进行了添加篡改，意在使自己在诉讼中占据更大的优势地位，虚假的部分并不占主体，这就可以被认为是诉讼不当的问题，而不宜以虚假诉讼罪论处。反之，如果添加篡改的虚假部分在事实体系中占据了主体地位，真实的部分与之相比很微小，足以使人认为据以提起诉讼的整个事实从整体上都是虚假的，这时就可以认定为构成虚假诉讼罪。正因为我们强调据以提起诉讼的事实在整体上的虚假性，强调虚假部分在事实体系中的主体地位，所以“捏造的事实”应当是在整个诉讼过程中起着非常重要作用的事实，足以对法官的判断产生决定性的影响，对错误裁判的作出具有很强的原因力。因为行为人提起虚假诉讼的根本目的就在于骗取法院的裁决，而且其行为对正常司法秩序的妨害也是在错误的法院裁判上面得到集中体现。如果“捏造的事实”对法院的裁判结论没有影响或影响甚微，那么从虚假诉讼的意义上说它就是无效的事实。

《解释》第7条对“部分篡改型”虚假诉讼行为进行了专门规定：“采取伪造证据等手段篡改案件事实，骗取人民法院裁判文书，构成犯罪的，依照刑法第二百八十条、第三百零七条等规定追究刑事责任。”由此我们可以确定，如果添加篡改的虚假部分在事实体系中并不占据主体地位，比如只是对具体的诉讼标的额或者履行方式进行隐瞒或夸大，并不能构成虚假诉讼罪，但根据其行为手段的不同可能构成伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪、帮助、伪造证据罪等。

隐瞒事实提起民事诉讼的行为同样符合本罪的构成要件规定，正因为“以捏造的事实”的着重点在事实的虚假性上，行为人隐瞒事实提起民事诉讼，那么他据以提起诉讼的事实相对于其隐瞒的事实而言必然是虚假的，完全可以理解为是“捏造的”，所以隐瞒事实提起民事诉讼的行为完全可能构成虚假诉讼罪。所以，《解释》第1条明确规定：“ 隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论。”

《解释》第1条第1款对实践中常见多发、人民群众反映强烈的虚假诉讼的行为类型进行了列举规定，从中我们可以看到，从行为主体上看，其主要有“恶意串通型”和“单方欺诈型”两种形式。

三、虚假诉讼罪的犯罪形态

(一)虚假诉讼罪是结果犯

虚假诉讼行为的一个典型特征是其侵害客体的复数性，认识虚假诉讼行为的社会危害性，需要从三个方面入手：其一，严重损害司法权威；其二，严重浪费司法资源；其三，对当事人(被害人)的合法权益造成极大的损害。[5]从主观上说，虚假诉讼的行为人一般都是为了骗取法院的裁判，并以此为手段，从他人那里攫取利益，其目的指向是他人的合法权益，而在此过程中其行为又侵害了正常的司法秩序，而且后者是法律所更为关注的。在《刑法修正案(九)》出台之前，无论在理论上还是在实务上，都有两种倾向：一种是以其手段行为为着眼点，在定性上往妨害社会管理秩序罪尤其是向妨害司法罪方面靠(5)2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》就明确否定伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为成立诈骗罪，认为应根据其具体的手段不同认定为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任或者以妨害作证罪追究刑事责任。；另一种是以其目的行为为着眼点，将其定性为侵害他人合法权益的犯罪，其中最为主要的就是虚假诉讼行为是否构成诈骗罪的争论，贯穿始终。我们可以看到，这两种路径的共同问题是刑事评价的片面性，即其只能覆盖行为的一个方面，而不及其余，这很显然不能适应对虚假诉讼行为进行遏制和打击的需要。从这个意义上讲，虚假诉讼罪独立成罪具有必然性。

关于虚假诉讼罪是行为犯还是结果犯，大致有三种观点：第一种观点认为本罪是行为犯，只要行为人实施了符合构成要件的行为，犯罪即告既遂。[6]第二种观点主张为结果犯，认为应该具体考察犯罪行为所造成的具体结果，以确定其犯罪形态。[7]第三种观点认为，判断本罪是行为犯还是结果犯，应分情况而论，即根据其侵害的客体不同，分别确定。[8]

对犯罪形态的考察和确定，无论是确定其构成行为犯还是结果犯，还是具体危险犯抑或抽象危险犯，其实质都是要确定处罚范围。而要确定处罚范围，就需要根据刑法条文具体的文字表述具体考察行为的社会危害性。从《刑法修正案(九)》的具体表述来看，对虚假诉讼罪的客观方面的理解，应该从两个方面进行，其一是指“以捏造的事实提起民事诉讼”这个起始动作，它启动了虚假的民事诉讼过程；但绝不限于此，它还指行为人对自己提起的这个虚假诉讼过程的全部参与，包括整个虚假诉讼过程，因为根据刑法条文规定虚假诉讼行为的后果为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，而单纯一个“提起”行为肯定不会“严重侵害他人合法权益”，这种后果只能是一个过程的产物。所以考察虚假诉讼行为的社会危害性应以整个行为过程作为视域。

根据我们前面的讨论，虚假诉讼行为严重的社会危害性所指向的对象主要包括司法权威、司法资源以及当事人(被害人)的合法权益。如果虚假诉讼罪侵害的仅是他人的合法权益，那么它是结果犯无疑。关键是它的行为后果还包括“妨害司法秩序”，这个方面的社会危害性具体是如何体现的呢？有学者认为，所有的虚假诉讼行为必然会破坏司法过程的纯洁性，而只要侵害了司法过程的纯洁性，就妨害了司法秩序。所以应当肯定虚假诉讼罪是行为犯[9]。司法过程的纯洁性固然是司法秩序的重要内容，但它并不是司法秩序的全部，虚假诉讼行为一旦提起肯定会玷污司法过程的纯洁性，但如果司法过程还没有具体展开，则还谈不上对司法资源的严重浪费，对司法权威的破坏也很轻微，因为司法资源的严重浪费和对司法权威的破坏都是在具体的司法程序展开过程中实现的，而且特别以法院作出错误的裁决作为显明标志和集中体现，因为这时虚假事实支配下的诉讼过程已经走完，其破坏力已得到充分释放，行为人的主观目的也已达到。也只有到这时，其严重的社会危害性才完全变成现实。笔者认为，仅仅保护司法过程完全的纯洁性，使之丝毫不被虚假诉讼行为所污染并不是刑法规制虚假诉讼的本意所在。

有论者以伪证罪为例，认为伪证罪采用的是抽象危险犯的犯罪构成模式，只要实施刑法条文所规定的相应行为即可成立，而凡是虚假诉讼，都必然会以伪造证据作为手段，因此虚假诉讼罪必然也是采用抽象危险犯(行为犯)的构罪模式[10]。论者以伪证罪为例类推出虚假诉讼罪也应当属于行为犯，并非无懈可击。首先，伪证罪只限定在刑事诉讼中，同样是伪造证据的行为，发生在刑事诉讼过程中，会引发极为严重的刑事责任后果，对其作出更为严格的规定可以理解，但并不能由此推出其发生在民事诉讼过程中也应同样处理，毕竟民事责任的后果远不同于刑事责任的后果。另外，虽然根据《刑法》第305条关于伪证罪的具体表述，好像是只要有伪证行为，就构成伪证罪，但是在刑事司法实践中，伪证行为构成犯罪也并非如论者认为的那样只要有抽象危险即可，还要求有一定的具体后果(6)最高人民检察院 1989 年 1I 月 30 日印发的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》规定了一系列以伪证罪立案追究刑事责任的情形，其中包括伪证行为造成冤、假、错案、伪证行为致使他人自杀或精神失常等严重后果。。那么由此就不能推出在民事诉讼中伪造证据的虚假诉讼行为“只要有客观上的行为”就能构成本罪。

根据刑法理论，判断犯罪“着手”的标准是开始实施符合刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。就虚假诉讼罪而言，行为人一旦实施《刑法修正案(九)》所规定的行为，犯罪即已告“着手”，关键是如何判断其既遂和未遂。笔者认为，如果认为本罪是行为犯，那么行为人一经提起民事诉讼，犯罪即告既遂，而此时诉讼程序刚刚启动，其社会危害还没有充分成为现实，而且本罪也不属于对社会危害非常急迫、一旦实现后果极为严重的犯罪，所以这种认定失之过严。而且本罪明确规定犯罪的后果需要“妨害司法秩序”，根据上面的讨论，行为对司法秩序的妨害是通过诉讼程序的展开实现的，而且这种妨害需要通过一种外在的征表或者标志来体现，以便于认识和把握。所以笔者并不赞同本罪是行为犯的说法。

前述第三种认为本罪对不同的侵害客体既是行为犯又是结果犯的看法，笔者也不能赞同。对是行为犯还是结果犯的定性，这只是理论上的一种界定，而在具体司法实践中，具体的案件是一个整体，对其犯罪形态的认定也只能有一个结论，不能说针对不同的客体，同一个犯罪行为既是既遂，又是未遂。根据上面的分析，由于虚假诉讼行为对正常的司法秩序的妨害是必然的，但却可能侵害他人合法权益，也可能未侵害他人的合法权益。如果严重侵害了他人的合法权益，两者一致，犯罪构成既遂；如果没有严重侵害他人的合法权益，两者不一致，但犯罪同样构成既遂，这就使对侵害合法权益的讨论失去意义。所以这种“二元说”的实际效果与“行为犯说”并无二致。

笔者在整体上赞同上述第二种观点。考察行为对司法秩序的妨害应综观整个诉讼过程，不应拘泥于对诉讼的提起这个动作，而且对司法秩序的妨害与对他人合法权益的侵害在方向上是一致的，两者在确定既遂层面上并不矛盾，在一定的层面上两者还可以相互印证。因此，笔者认为虚假诉讼罪应为结果犯，而且，根据本文前面的论述，本罪侵害的主要客体是正常的司法秩序，而对他人合法权益侵害的条文实际上是“妨害司法秩序”的选择性补强规定，起到提示和补充的作用，所以判断本罪既未遂应以对司法秩序的妨害结果为基准。这一点从《解释》第2条的规定可以得到明确的印证。

(二)虚假诉讼罪既遂的标准：三个节点

那么，作为结果犯的虚假诉讼罪的既遂标准是什么？换句话说，应当选择诉讼过程的哪个节点作为犯罪的既遂点呢？有学者主张，法院是否受理是一个关键的节点，行为人虽然提起诉讼，但法院没有受理，为未遂；而法院一旦受理，即为既遂；[11]有学者主张，应当将由于行为人提起虚假诉讼，法院在诉讼过程中所采取的一系列诉讼措施的实现作为判断既遂的标准；[12]还有学者指出应当根据整个诉讼过程中对司法资源的浪费情况进行判断。[13]

笔者认为，一旦以捏造的证据提起诉讼，虚假诉讼行为即进入实行阶段，而要确定诉讼过程的既遂点，则要具体考察行为社会危害性的展开程度。法院受理伊始，诉讼过程有待展开，社会危害性刚刚开始显示，不宜定为既遂。行为人提起虚假诉讼的目的是骗取法院的裁判，一旦裁判作出，行为人的犯罪目的即已达到，而且在这个过程中司法资源已然被大量浪费，司法权威也随着错误裁判的作出遭到严重破坏，这时说犯罪已经既遂当属无疑。另外，在裁判作出之前，随着诉讼的进行，因为司法机关的审理和调查取证等，确实有相当的司法资源被浪费了，而且所可能采取的一些诉讼措施也确实会在一定程度上侵害他人的合法权益，所以应根据诉讼具体阶段的情况，确定一些特定的节点作为确定既遂的标准。在《解释》出台之前，并没有确定的作为确定节点的标准，《解释》第2条则解决了这个问题，从其规定可以看出，虚假诉讼行为达到采取财产保全措施、刑事审理和作出裁判文书等三个重要节点之一的，其行为就应当被认定为犯罪既遂。

四、虚假诉讼罪与诈骗罪的犯罪竞合

《刑法修正案(九)》关于虚假诉讼罪的条文中有一款就本罪与其他犯罪的犯罪竞合作出明确规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。”

在《刑法修正案(九)》出台之前，诉讼诈骗行为能否以诈骗罪处理，这是关于虚假诉讼行为定性的一个主要争论焦点。之所以如此，是因为在社会生活中出现了大量提起虚假诉讼意在骗取法院判决以非法侵害他人财产的现象，具有较大的社会危害性，司法实践需要应对，理论界也要做出适当回应。《刑法修正案(九)》规定的虚假诉讼行为与诉讼诈骗行为(7)所谓诉讼诈骗，是指行为人以非法占有为目的，虚构事实，欺骗法院，使法院作出错误判决，并依据该判决骗取他人财产或免除自己债务，数额较大的行为。参见于改之，周玉华.诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察处罚[J].法商研究，2005,(4).在内容上互有交叉，虚假诉讼行为中以非法占有为目的的类型属于诉讼诈骗行为的范畴，因此关于诉讼诈骗行为定性的讨论也当然适用于涉财类虚假诉讼行为。

《刑法》第266条对诈骗罪的规定是“诈骗公私财物，数额较大的”，采用的是简明罪状的形式，以适应社会生活中复杂多变、不断发展的诈骗形式。根据我国传统刑法理论，诈骗罪的构成有三个方面：目的是非法占有，方法是虚构事实或隐瞒真相，结果是骗取数额较大的公私财物。[14]对照条文，可以看出刑法通说的这种解读是适当的，基于诈骗罪“骗”的本质属性，对于条文的解读符合人们的一般社会观念，范围规定也非常适当。

虚假诉讼的行为人基于侵害他人合法财产的目的，捏造事实提起诉讼，欺骗法院作出错误判决，利用法院的错误判决占有他人财物，从行为目的、行为方式以及行为结果来看，这种行为构成诈骗罪不应该有什么疑问。然而在关于虚假诉讼取财定性的争论中，否定其构成诈骗罪的“否定说”也比较有力，“否定说”从各个环节、多个侧面详细论证虚假诉讼取财不应构成诈骗罪。“肯定说”和“否定说”展开了持续而激烈的争论，这种情况一直延续到《刑法修正案(九)》出台。应该说，这种争论非常必要，促进了对虚假诉讼行为的深入研究，提升了人们对虚假诉讼行为的认识，为《刑法修正案(九)》虚假诉讼罪规定的出台进行了充分的理论和认识准备，奠定了坚实的基础。

虽然刑法中关于诈骗罪的条文采用的是简明罪状的形式，具有一定的开放性和较大的包容性，在语义上完全可以将诉讼欺诈骗取财物的行为包含在内，但毕竟这种行为类型与人们头脑中典型的诈骗行为有较大不同。由于这种行为发生在民事诉讼这个特殊领域中，而基于刑法的谦抑性和罪刑法定原则的要求，对于将传统的诈骗罪延伸到一个新的领域理应持谨慎态度，其正式确立经过一个正反辩争的过程也在情理之中。所以，在虚假诉讼罪经由《刑法修正案(九)》正式出台之前，司法实务上对诉讼欺诈骗取财物的行为的处理不尽统一，甚至可以说是差别很大。有的认为不构成犯罪，有的定性为诈骗罪，有的则按其他犯罪处理，如妨害作证罪、拒不执行判决裁定罪、帮助毁灭、伪造证据罪甚至是敲诈勒索罪，等等[15]。最高人民检察院法律政策研究室2002年在一个答复中则明确认为不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任，而在2009年“两会”期间则有建议全国人大常委会作出立法解释、最高人民法院出台司法解释，要求将诉讼诈骗行为一律以诈骗罪处理的提案提出。[16]

因此可以毫不夸张地说，正是关于“诉讼欺诈骗取财物”主题的争论和探究推动和促成了《刑法修正案(九)》虚假诉讼罪的诞生。

“否定说”的第一个理由是认为“‘诉讼诈骗’不能正确揭示特定行为的本质及其社会危害性”，诉讼诈骗行为应当主要被定性为一种恶意诉讼行为，它的价值空间是诉讼过程，其社会危害性主要针对的是正常的诉讼秩序，通过妨害诉讼秩序而影响司法公正。[17]这无疑是正确的，因为我们前面也说过，虚假诉讼行为侵害的一般是复数客体，而且二者中正常的司法秩序是第一位的，但诉讼诈骗是对行为中对他人合法财产权益的侵害这一部分内容的评价定性，用它来评价整个虚假诉讼行为可能是不全面的，但不能因此就否定其自身的合理性。对“诉讼欺诈骗取财物”的定性还应从行为本身的结构去分析。

“否定说”认为在“诉讼欺诈骗取财物”中受骗的是法院，法院作出判决处分财产，但法院不是财产利益的受害方，所以不能成立诈骗。但是，正如有关学者所说，“否定说”的主张根据来源于他们自己对诈骗罪的界定，并没有任何法律条文上的根据。(8)从法律条文来看，《刑法》第266条规定的是“诈骗公私财物。数额较大的，处……”，对诈骗行为的具体方式并未进行具体的限定，也未将诈骗罪的对象局限于被骗人自己的财产，更未将诈骗罪的财产处分人限于被害人，没有明确规定财产处分人(被骗人)所处分的财产必须为其本人所有。参见于改之，周玉华.诉讼诈骗行为的定性及相关问题探究——从诈骗罪之行为结构的考察处罚[M].法商研究，2005,(4).被骗人和被害人的分离对行为的实质并没有影响。

因此，就虚假诉讼行为中“诉讼欺诈骗取财物”这个侧面来说，定性为诈骗罪是没有问题的，至于对虚假诉讼行为的全面评价，则是立法层面的问题。尽管“否定说”从各个层面详细论证自己的主张，但无论在理论还是在司法实务上，肯定其成立诈骗罪的观点始终是主流。在《刑法修正案(九)(草案)》关于虚假诉讼罪的条文中有“有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照本法第二百六十六条的规定从重处罚”的规定，明确了立法上对“诉讼欺诈骗取财物”按诈骗罪处理的态度。事实上，侵占他人财产或者逃避合法债务是虚假诉讼行为最常见的犯罪目的，在所有的虚假诉讼情形中，其社会危害性最大，入罪呼声最高，对其规制也是虚假诉讼罪立法的主要动力所在，而虚假诉讼罪所以独立成罪，只是出于全面评价这种行为的需要(9)《刑法修正案(九)》增设虚假诉讼罪，并不是因为诉讼诈骗行为不构成诈骗罪，而是因为没有骗取财物和骗免债务的行为不成立诈骗罪。参见张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学,2017,(1).，笔者认为，正是因为对其妨害正常司法秩序方面的评价的需要，才促使虚假诉讼罪以独立的罪名出现。

至于《刑法修正案(九)》最终以“又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚”替代“依照本法第二百六十六条的规定从重处罚”，笔者认为，这是考虑到实践中各种行为情况的复杂性，特别是犯罪主体的多样性，所以需要保持条文一定的开放性和包容性，以满足实践发展的需要。因此《解释》第4条才又明确规定：“实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”