监察留置：功能、构造与规范

于宏，李綦通

(1.福州大学法学院，福建 福州 350018) (2.吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

监察留置是在我国监察体制改革中作出的一项重要法律制度创新，是《监察法》赋予监察机关的一项极其重要的调查措施和手段，在国家监察运作体系中具有十分重要的地位和意义。习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上所作的报告中明确提出，“制定国家监察法，依法赋予监察委员会职责权限和调查手段，用留置取代‘两规’措施”[1]。更有学者将监察留置与监察体制改革的正当性勾连起来，认为“监察体制改革是否具有正当性，能否坚持和发展监察法治，在很大程度上取决于留置措施的合法性和正当性”[2]。深化监察留置制度研究，从理论上破解争议，回应实践困惑，对于在新的起点上深化国家监察体制改革，推进反腐败法治化进程具有十分重要的意义。

一、监察留置的功能

监察留置的功能，是指留置作为监察法法定的限制被调查人或相关涉案人员人身自由的一种强制措施，在反腐败案件调查和社会政治生活中实际发挥的积极作用和实现的客观效果。对监察留置功能的分析，可以从政治基础、反腐诉求和法治标准三个维度进行，这有助于深入理解孕育和支撑留置制度的理论逻辑、实践逻辑，揭示监察留置所承载的反腐败法治化历史使命。

(一)固化了改革的实践成果

监察体制改革于2016年11月在北京、浙江、山西开展试点，2017年11月在全国范围推开。这项改革包括重大组织创新和重大制度创新两个方面。所谓重大组织创新，就是成立国家、省、市、县四级监察委员会，创设了新的国家机构；所谓制度创新，就是制定监察法，赋予监察机关监督、调查和处置三项职责，特别是规定监察机关可以采取监察留置的权力和措施。这样的创新既有中国传统政治文化的深厚基础，是对其的继承和发扬，又是对实践经验的深刻总结，将经过实践证明行之有效的监察留置的做法和经验用国家法律的形式固定下来，其根本目的是加强党对反腐败的统一领导，完善党和国家监督体系，推进治理体系和治理能力现代化。

(二)整合了惩治腐败的资源力量

腐败是社会的毒瘤，侵蚀执政党的执政基础。从党的十八大以来，党以前所未有的力度推进反腐败工作，力度之大、领域之广、程度之深世所罕见。[3]这充分彰显了党反腐败的坚定决心和毅力。[4]在笔者看来，党中央想要努力实现的，是对“历时性”的腐败问题，寻求一种“共时性”的解决。所谓“历时性”问题，指的是腐败问题存在已久，是党执政面临的最大威胁；所谓“共时性”解决，指的是党力图通过铁腕强力反腐，在一定的时间段内以“手术”式的方式实现治标，然后逐渐走向治本，既有力减少腐败存量，又有效遏制增量，最终实现标本兼治，确保党和国家长治久安。这样的目标，不仅涉及反腐败态度决心的长久性问题，更直指反腐败的体制机制的有效性问题。因为在反腐败过程中，“一些体制、机制性问题也逐渐暴露出来，其中最为突出的就是反腐力量分散的问题”[5]。深化国家监察体制改革的任务，就是要扩大范围，整合力量，建立权威高效的国家监察体系，解决监察范围过窄和反腐败力量分散等问题。因此，可以说，监察机关就是反腐败的专门工作机构，《监察法》就是反腐败的专门国家立法，监察留置其实就是最有力的反腐败调查手段。创设监察留置这种新的反腐败调查手段，可以整合反腐败力量，解决力量分散的问题，以便攥紧拳头打出去。这必将有利于推动全面从严治党向纵深发展，巩固和发展反腐败斗争压倒性胜利成果。可以说，监察留置在一定程度上承载着我们党和国家反腐败的历史使命。

(三)推进了“两规”措施法治化

监察体制改革前，党内纪律审查“两规”措施是我们国家反腐败的“制胜武器”[6]；改革后，最有力的“武器”当属监察留置。这个“最有力”根源于腐败案件的查处在很大程度上依赖“口供”的特殊性。因为腐败案件基本上没有具体受害人和犯罪现场，并且往往是“一对一”进行权钱交易，双方互相获利容易形成攻守同盟，证人证言以及其他物证、书证很难获取，极具隐蔽性。[7]这决定了反腐败的调查与普通刑事案件的侦查具有很大的差别，不是靠获取相关物理意义上的证据为主，而是要通过强制手段获取口供，然后围绕口供获取其他相关物理证据。而限制人身自由的“两规”或者“留置”，在实践中恰恰是获取口供，进而惩治腐败最有效的手段和方式。学界关于“留置”取代“两规”问题的讨论，其实主要就是关于留置功能问题的讨论。从监察留置的演变来看，通过国家监察体制改革进行人员转隶和职能整合，监察留置取代的是行政监察中的“两指”措施，而不是党内审查措施的“两规”措施。因为按照《监察法》规定，监察留置有一个基本前提条件，就是被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪。这与采取“两规”措施需要被审查人员具备中共党员的政治身份没有必然关系。那为什么又说在功能上是一种取代呢？这主要是因为我国公务员和共产党员身份重叠比例非常高，80%多的公务员和95%以上的领导干部都是共产党员，这决定了党内监督和国家监察具有高度的内在一致性和相统一的必然性。因此，在实践中，如果当事人既违纪又违法，其实履行的是两套立案手续，即党纪立案和监察立案，而通过监察调查措施取得的证据，可以作为追究党内纪律责任的证据。同时，对采取留置措施调查的职务犯罪案件，移送检察机关提起公诉时，监察机关取得的证据可以直接作为诉讼证据，不再像过去采取“两规”措施那样还存在证据转换的问题。因此，在这种功能意义上，我们可以说留置取代“两规”，或者说是推进了“两规”的法治化，这体现了我们国家反腐败在理念和制度上的创新，有利于保障反腐败工作在法治轨道上行稳致远，推动反腐败斗争向纵深发展，确保党和国家长治久安。

二、监察留置的制度构造

从前述功能分析来看，监察留置的诉求非常明确，那就是反腐败。在这样的诉求之下，有两个现实的维度，一个是政治基础，另一个是法治标准。这两者其实是一种辩证统一关系，政治为“根”，法治为“干”，前者决定其存在的政治场域，后者规范其去向的发展向度，二者相互促进，共同指向惩治腐败。因此，讨论监察留置的制度构造，必须同时兼顾二者。

(一)监察留置的政治原则

监察留置的政治原则，是《监察法》第2条规定的内容，即坚持中国共产党对国家监察工作的领导。这是个根本政治立场问题。党的十九大报告明确指出：“坚持党对一切工作的领导”[8]。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“坚持党的领导，是社会主义法治的根本要求，是全面推进依法治国的题中应有之义。”“党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。”习近平总书记强调，“坚决反对腐败，防止党在长期执政条件下腐化变质，是我们必须抓好的重大政治任务”[9]。监察留置是“法治反腐的标志性举措，被视为依法治国实践中的一次重大进步”[10]。制定《监察法》，通过国家法律把执政党对反腐败工作的集中统一领导机制固定下来，从反腐败组织形式、职能定位、决策程序上，可以保证反腐败斗争的领导权牢牢掌握在党的手里。这样的政治原则，要求在监察留置的制度构造中必须将党的领导充分体现出来并贯穿始终。

纵观《监察法》全文，除了第2条关于指导思想的规定中有坚持执政党的领导之外，其他部分再无相关规定。但如果将视野放到其他党内法规中，我们可以梳理出体现党的领导的相关规定和要求。从党内法规来看，主要体现在《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》中。该规范性文件名为“纪委监督执纪工作规则”，实则将监察工作一并纳入规范。在第二章“领导体制”第5条中明确规定，“党委应当定期听取、审议同级纪律检查委员会和监察委员会的工作报告，加强对纪委监委工作的领导、管理和监督。”为了将领导体制具体化，又在第27条、第33条、第35条、第38条等条文中特别设计了重要情况请示报告制度。一是谈话函询报告制度，要求“需要谈话函询下一级党委(党组)主要负责人的，应当报纪检监察机关主要负责人批准，必要时向同级党委主要负责人报告”。二是初步核查审批制度，要求“被核查人为下一级党委(党组)主要负责人的，纪检监察机关应当报同级党委主要负责人批准”。三是初步核实情况报告制度，要求“对初核的情况，应当报纪检监察机关主要负责人审批，必要时向同级党委主要负责人报告”。四是立案审批制度，要求“经过初步核查，对符合立案条件的，承办部门应当起草立案审查调查呈批报告，经纪检监察机关主要负责人审批，报同级党委主要负责人批准，予以立案审查调查”。这样的审核把关制度，确保了监察工作始终在党的领导下开展。

监察留置本身具有的政治原则，决定了对其制度建构决不能脱离中国现行的基本政治制度，忽视中国共产党领导中国政治实践这一基本现实，放弃中国共产党领导这一根本政治原则，否则就是在构建“空中楼阁”、无的放矢，甚至可能掉入西方“法治陷阱”。至于如何在监察留置中充分体现这一政治原则，正是当前正在进行的深化纪检监察体制改革的重要内容。由于受本文主题所限，在此不再作深入研讨。

(二)监察留置的法治原则

一是法律保留原则。法律保留也称立法保留，一般适用于对行政权的限制，[11]现在也引申到公权力领域，主要指凡是属于宪法和基本法律要求只能够由基本法律规定的事项，则必须由基本法律规定，并且明确具体。法律保留原则针对的是公权力在立法上的分配边界，其核心在于保障公民基本权利。《立法法》第8条第5项规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。毫无疑问，监察留置是限制人身自由的强制措施，理应遵从法律保留原则。这包括监察留置的事项，除了宪法之外，只能由法律即《监察法》进行规范和调整，任何在法律位阶上低于《监察法》的法律法规都不能对监察留置作出实质性的规定；在监察留置的实践运行中，监察机关也不得自行制定下位规范从而改变或者变相改变《监察法》对监察留置的任何规定；[12]同时，监察留置的适用必须尽量明确具体，不能留下过多自由裁量空间。

二是比例原则。比例原则又称为过度禁止原则，[13]其根本意蕴在于调和公权和私权在法益上的冲突，既要考虑目的之正当，也要考虑实施之限度。依照比例原则，国家机关在根据宪法和法律规定行使公权力的过程中，如果必然与公民的基本权利发生冲突，则要审查该公权力对公民个人权利的侵害是否适当适度、符合合理比例。作为公权力的监察留置的实施，必然以剥夺公民的人身自由为代价，理应受比例原则的审查，即“采取留置措施所造成限制人身自由的实际状态不得与欲达到的查明职务违法犯罪目的利益显失均衡”[14]。也就是说，监察留置的设计和实施，既要考虑采取措施的必要性，也要注意将因实施措施从而对被留置人权利损害控制在合理的最小限度内，注重比例合理、适当。

三是程序正当原则。程序正当原则是现代法治社会的基本法律原则，主要包含两层含义，一是法律规定的程序本身应当是完备自洽的，具有独立的价值，并以此评判法律制度是否正当；二是已经规定的正当法律程序应当得到严格遵守，“把一切国家机关的活动都纳入法治轨道,不给超程序的权力行为留有余地”[15]，“任何人违反宪法法律都要受到追究，决不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法”[16]。纪委“两规”之所以受到诟病，其中一个重要的方面，就是其程序没有完全进入法治轨道。监察体制改革之后，纪委和监委合署办公，既执纪又执法，权力高度集中。没有监督的权力必然导致腐败，这是一条铁律。监察留置作为最有力的调查措施，必须运用正当程序对其进行规范，确保这项权力始终在正确的轨道上运行，不偏离中国特色社会主义法治方向。

四是人权保障原则。尊重和保障人权是民主政治的基本要求，是社会法治的重要标志。党的十九大报告规定，“加强人权法治保障，保证人民依法享有广泛权利和自由”。《宪法》明确规定，“国家尊重和保障人权”。作为规范国家监察工作的基本法律和行使监察权的专责机关，《监察法》和监察机关，应当将尊重和保障人权作为基本原则。就监察留置而言，《监察法》就被调查人的相关权利作出了规定，主要包括被留置人员的人身安全和休息的权利、家属的知情权、申诉权等。此外，如果监察机关违法采取留置措施，按照《监察法》规定，当事人还可以依法申请国家赔偿。总而言之，人权保障原则要求监察留置的制度设计应当充分尊重和保障人权，在实施过程中，不得违法损害被调查人的基本权利。

三、监察留置的规范化路径

应该说，《监察法》的出台使监察留置具备了基本法律的依据，实现了“有法可依”，解决了“是怎样”的实然问题。但实事求是地讲，目前《监察法》规定的监察留置仍有不少需要完善之处，以至于有学者断言，“其法治化之路乃刚刚起步”[17]。笔者认为，《监察法》的出台，并不意味着国家监察体制改革的最终完成，恰恰相反，在法治化的层面上，它只是标志着国家监察体制改革正式进入“深水区”，监察留置的规范化建设仍然任重道远。

(一)严格限制监察留置的适用对象，坚持少用慎用

按照比例原则审视《监察法》中的监察留置，则至少可以引出一个疑问和发现一个缺憾。所谓“疑问”，指的是《监察法》规定不仅对涉嫌职务犯罪的行为可以采取监察留置，而且对涉嫌严重职务违法的行为也可以采取监察留置。这样的规定是否超出了必要条件、有违比例原则？因为对严重职务违法与职务犯罪案件不加区分，均适用监察留置，很有可能变相增加了公职人员的责任负担。具体来说，职务犯罪如果成立并被判处刑罚，那么按照《监察法》规定，被调查人在监察委员会被监察留置的时间是可以折抵刑期的。严重职务违法如果不涉及刑事处罚，而是仅被政务处分(如果具有公职身份，最严重就是开除公职)，那么出现的结果可能是，虽然被调查人也被限制了人身自由，但却不能获得与前者类似的“法律利益”[18]。当然，基于当前依然严峻复杂的腐败形势，以及党中央提出的留置取代“两规”的要求，一概否定严重职务违法行为适用监察留置并不现实，至少在短期内是如此。解决这个问题，我们建议在实践中把握一个原则，即留置适用于严重职务违法时应当审慎使用，一般只有在穷尽其他调查措施仍不能有效完成案件调查时才可以适用监察留置。一言以蔽之，能不用就不用，用则慎用。同时，在未来的制度设计上，建议借鉴《刑事诉讼法》关于强制措施的规定，针对不同的情形设置不同的监察强制措施，使其严厉程度与各种严重职务违法行为相适应，以多样性、差别性体现比例原则。[19]所谓“缺憾”，指的是没有针对被调查人特殊情况作出例外规定，比如怀孕和正在哺乳自己婴儿的妇女，或者患有严重疾病、生活无法自理的，以及为生活不能自理的人的唯一扶养人的，等等。对这些人出于人性或伦理上的特殊考虑，应该明令禁止对其采取监察留置，选择其他能够替代的调查措施。

(二)明确规定监察留置的适用情形，压缩自由裁量

从立法技术上来看，《监察法》第22条规定的一些适用留置情形并不是十分精准，还存在可能过度使用的隐忧。比如，“案情重大、复杂的”的表述就让人难以理解和把握。何谓“案情重大”？什么又是“案情复杂”？这样的表述比较模糊，在某种意义上是一种“口袋式”的原则性规定，具有很大的解释空间。最后一项“可能有其他妨碍调查行为的”，这是比较典型的兜底条款，适用范围更为宽泛，自我解释和把握的空间更大。对监察留置而言，如果在适用情形上进行“兜底”，那结果可能是 “没有底”，甚至会出现变相回避“法无规定即禁止”的公权力行使原则，最后使法律保留原则落空。在立法技术上，对此有两种改进方式：一是全国人大常委会作出立法解释，明确“案情重大”的范围和“案情复杂”的程度，使其适用标准更加清晰；二是可以考虑对监察留置的适用情形进行封闭式的完全列举，最大程度压缩监察机关自由裁量的空间。但无论哪个方向，兜底性条款都应该尽量压缩。

(三)充实完善监察留置的衔接程序，实现法法贯通

监察留置的正当程序，既包括监察机关采取留置措施过程中的程序正当，也涉及与其他相关法律在程序上的相互衔接配套。对于前者，建议全国人大常委会或最高国家监察机关即国家监察委员会专门制定监察机关调查工作程序规定，以法律的形式对包括留置在内的监察强制措施的使用进行程序规范。当然，国家监察委员会制定国家法规，前提是需要修订《立法法》，并赋予国家监察委员会制定监察法规的立法权。只有程序合法有效，监察机关调查活动取得的相关证据才能在刑事诉讼中作为证据使用。2019年7月15日，中央纪委国家监委官方网站发布消息，称中央纪委国家监委印发《监察机关监督执法工作规定》，对监察机关开展日常监督、谈话函询、初步核实、立案调查的审批程序作出具体规定，明确各项调查措施的使用条件、报批程序和文书手续。应该说，《监察机关监督执法工作规定》的出台，体现了监察机关严格执法程序的高度自觉，但稍有不足的是，因为国家监察委员会目前还没有监察法规立法权，因此这个文件在性质上还属于规范性文件，只能作为监察委员会进行内部程序控制的操作规范，难以作为应诉的法律依据，在效力上打了折扣。在强化内部程序管控和监督的同时，也可适时探索由第三方如检察机关介入监察留置环节，从程序上进一步加强对监察留置的“事中监督”[20]，着重规范监察留置与司法程序的衔接。比如，完善强制措施的变更程序。按照《刑事诉讼法》第170条的规定，监察机关移送案件后，检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。这种情况下，如何与监察留置相关的其他强制措施的衔接，比如与查封、扣押等措施的变更或衔接也建议予以明确。如果案件退回监察机关补充调查，乃至检察机关决定不起诉，则要明确对犯罪嫌疑人的强制措施应当如何处理。

(四)逐步探索监察留置的救济机制，保障基本权利

目前，被留置人员在监察留置期间能否获得律师帮助是一个具有争论的焦点问题。现行《刑事诉讼法》第34条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关进行第一次讯问或者是采取强制措施之日起，就有权利委托自己的辩护人。当然，按照该法规定，犯罪嫌疑人在被侦查期间，只能委托专业律师作为辩护人。作为被告人，则有权随时委托辩护人。并且规定，侦查机关在进行第一次讯问或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。《监察法》对被调查人在监察留置期间是否可以委托律师并无规定，在实践中也是被否定的。其主要理由有：监察机关不是司法机关，调查不是侦查，留置不是逮捕，不适用《刑事诉讼法》；职务犯罪行为与一般的刑事犯罪行为不同，往往涉及党和国家机密，保密性要求极高，不让律师介入调查阶段，主要是基于保密的考虑，而不是避开律师的监督；调查结束移送司法机关后，律师完全可以介入进行监督，等等。本文认为，从当前纪检监察干部队伍法治素质状况来看，这样的规定也有一定的现实合理性。这样的规定，无疑也给纪检监察干部提升法律专业能力提供了缓冲期。从被调查人的权利保护角度来看，监察留置涉及基本权利的限制，建议逐步探索非涉密案件中律师介入的实践，并从法律制度机制上赋予被调查人员更加有效的救济手段。

四、结语

监察留置制度是基于中国传统政治文化而在新时代进行的重大制度创新，对其进行深入研究，必须坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，立足当前本土环境，体现中国特色、服务中国发展。进而言之，对监察留置制度的研究，既要符合全面依法治国方略的基本要求，又要深植当下现实，充分考虑反腐败的政治考量，做到有理想而不理想化。在这样的前提下，推动监察留置制度规范化发展，既能为反腐败提供强大的制度支撑和法治保障，又能有效应对西方“法治陷阱”，防止一些西方国家以人权为幌子，借机攻击中国特色社会主义制度。