论构成要件符合性与违法阻却事由之关系

刘立慧

(中国社会科学院法学研究所,北京 100720)

一、问题的提出

不论是构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，还是违法、责任二阶层体系，抑或是以二者为核心的其他犯罪论体系，都包含构成要件符合性、违法阻却事由。其二者之间到底是什么关系，这是阶层犯罪论体系最基本的理论问题。一般认为，具有构成要件符合性，原则上违法；符合违法阻却事由时，例外地不违法。例如,“构成要件与合法化事由的关系，通常可用规则—例外关系(Regel-Ausnahme-Beziehung)加以说明。论及规则与例外，并非仅从单方面考虑此类案件出现的频率高低，正如自由刑执行的例子所表现的那样。至少在逻辑上表明，犯罪构成要件包含着被合法化事由作为‘例外’打破的‘规则’，因为必须具备特殊的前提条件，才能实现合法化事由。”[1]又如,“该当于构成要件的行为原则上是违法行为，这称为构成要件的违法推定机能；其后，只要对例外地阻却违法性的场合加以规定即可。”[2]再如,“在区分构成要件符合性与违法性的基础上，认为符合构成要件的行为原则上就具有违法性，只是在例外情况下(具有正当化事由时)阻却违法的观点(原则与例外的观点)，也是成立的。”[3]

根据原则与例外的逻辑，对于同一个自然行为(裸行为、未经刑法评价的行为)就会出现这样的结论：该行为具有构成要件符合性，原则上违法(具有违法性)；符合违法阻却事由时，例外地不违法(不具有违法性)。这是一个非常奇怪的、没有结论的结论，因为一个自然行为要么违法，要么不违法，二者必居其一。这意味着其中并没有原则与例外的适用余地。那么，对于同一个自然行为，构成要件符合性、违法阻却事由到底是什么关系呢？符合违法阻却事由推定不违法为真时，构成要件符合性还成立吗？原则与例外关系还成立吗？对于犯罪成立论体系的结构有没有影响？等等。本文拟首先对论域及术语进行界定，然后探讨对于同一个自然行为构成要件符合性与违法阻却事由的关系，进而探讨与此相关的问题。

二、犯罪成立论论域及其构成要件、违法阻却事由

任何理论都有其适用的范围，适用范围就是该理论的论域。在该论域之内，相应理论观点可以成立；超出了该论域，相应的理论观点就变得不妥当，甚至不正确。探讨构成要件符合性与违法阻却事由的关系，需要界定其存在的论域，还需要界定这两个概念。

(一)犯罪成立论的论域

以阶层犯罪论作为背景理论来探讨构成要件符合性与违法阻却事由的关系，显然，探讨的论域就是阶层犯罪论。不过，还可以进一步将论域精确界定为犯罪成立论。

人们一般把犯罪论与犯罪成立论在相同意义上使用，例如,“刑法学上，把以有关犯罪的成立及形式上的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论。”[4]再如,“犯罪论体系是将成立犯罪的各种构成要素加以组织化、有序化排列，并对犯罪成立与否进行合理化、功能性判断的知识系统。”[5]

不过，细究之下就会发现，犯罪论既有对刑事立法起指引作用的内容，又有对刑事司法起指引作用的内容，但是，二者的研究对象、研究立场均存在根本性差异，理论上具有相对独立性。有鉴于此，有著作将指引刑事立法的犯罪论部分称之为犯罪设定论，将指引刑事司法的犯罪论部分称之为犯罪成立论。[6]犯罪设定论，解决犯罪成立条件从何而来，为何而来，如何而来等问题；犯罪设定论的内容之一就是解决构成要件、违法阻却事由从何而来，为何而来，如何而来等问题。据此，构成要件、违法阻却事由都是犯罪设定的结果。犯罪成立论，则解决犯罪成立条件是什么，犯罪成立各条件的相互关系为何，如何适用犯罪成立条件等问题。据此，构成要件、违法阻却事由，都是犯罪认定过程中所使用的评价标准。本文对于构成要件符合性、违法阻却事由的探讨，都是在前述犯罪成立论的论域中进行。

(二)犯罪成立论论域中的构成要件、违法阻却事由

精确的刑法学，要求精确定义的概念。易言之，基于精确定义的概念，才能有精确的刑法学理论。深入探讨构成要件、违法阻却事由的关系，自然需要精确定义的构成要件、违法阻却事由。

1.犯罪成立论论域中的构成要件

构成要件是什么，定义繁多，但缺乏精确的界定。“大家所认可的，只是将构成要件这样的概念作为犯罪成立要件予以承认这一点，而就构成要件的内容来说，论者不同，内容也多有不同。在这个意义上，构成要件论也可以说是形同‘密林’，纷繁错杂。”[7]此观点客观公允，深刻到位。不可能用各种意义上的构成要件来探讨与违法阻却事由的关系。

本文在如后意义上使用构成要件，即决定刑法否定(违背刑法禁令或命令)的行为类型为该行为类型的事实特征组成的有机整体。例如，抢劫罪的构成要件，就是决定抢劫之所以是抢劫的事实特征的有机整体；盗窃罪的构成要件，就是决定盗窃之所以是盗窃的事实特征的有机整体。构成要件，是事实特征，不是事实，也就是说，既不是其所来源的生活事实，也不是作为评价对象的案件事实。构成要件，是从其所来源的生活事实中提炼、概括出来，犯罪化后规定在刑法之中，由事实特征组成，用来评价案件事实的价值标准。

在未犯罪化之前，从其所来源的生活事实中提炼、概括出来的某种行为类型的事实特征，具有判断新的生活事实中的行为是否属于该种行为类型的功能。显然，符合这些事实特征就可以确定属于该种行为类型。当刑事立法者将该种行为犯罪化之后，这些事实特征就是构成要件，除了依然具有确定行为类型的功能之外，还具有了推定违法的功能。例如，决定醉酒型危险驾驶行为的事实特征，在未犯罪化之前就可以用来确定新行为是否属于醉酒型危险驾驶行为；而当犯罪化后，除了依然可以用来确定新行为是否醉酒型危险驾驶行为，还可以推定符合醉酒型危险驾驶罪构成要件的行为违法。

“兼听则明，偏信则暗。”[8]未经正反两方面的评价，不能得出某个自然行为违法与否的刑法评价。因此，自然行为具有构成要件符合性时，只是推定违法，而非确定违法；确定是否违法还需要进一步从反面审查是否符合违法阻却事由。

2.犯罪成立论论域中的违法阻却事由

违法阻却事由，也称为违法性阻却事由，例如，“就构成要件该当行为而言，这些导致刑法上的禁止被解除、违法性丧失(这称为违法性阻却)的特别的理由、根据，称为违法性阻却事由。”[8]违法阻却事由，就是其成立的情况下，使自然行为不具有违法性的特定事由。中国刑法的违法阻却事由，除了刑法规定的正当防卫、紧急避险，还包括刑法认可的职务行为、被害人承诺、亲属关系等诸多事由。刑法明文规定的违法阻却事由，可以称之为法定的违法阻却事由；刑法认可的违法阻却事由，可以称之为非法定的违法阻却事由，或者认可的违法阻却事由。有些著作将非法定的违法阻却事由称为超法规的违法阻却事由。例如，“超法规的违法阻却事由是指刑法中没有明文规定，但缺乏实质违法性，因而排除行为违法性的情形。超法规的违法阻却事由与法定的违法阻却事由相比，两者的根本区别就在于：刑法对于某种违法阻却事由是否有明文规定。”[9]非法定的违法阻却事由，其实是刑法规定之外、刑法之下且需由刑法予以认可的事由，因为它并非刑法之上的事由，也无需可以引发刑法之上联想的术语，因此，不宜使用超法规的违法阻却事由这一概念，而应使用非法定的违法阻却事由，或者刑法认可的违法阻却事由这一概念。

一般而言，符合违法阻却事由，可以阻却违法。但是，符合违法阻却事由，并不必然阻却违法。例如，年满16周岁的未成年子女盗窃父母的财物，其行为符合盗窃罪构成要件，不过，父母子女的亲属关系，作为认可的违法阻却事由，可以排除该盗窃行为的违法；父母杀死了亲生未成年子女，其行为符合故意杀人罪的构成要件，不过，父母子女的亲属关系虽然符合认可的违法阻却事由，但是，不能排除该故意杀人行为的违法。因此，成立某个违法阻却事由，只是推定不违法，而非确定不违法。这意味着自然行为符合违法阻却事由所推定的不违法，既可能真，也可能假，其真假还需要进一步断定。严谨地讲，自然行为符合有效的违法阻却事由时，才必然排除该行为的违法，才可以确定该行为不违法。

之后构成要件符合性与违法阻却事由关系的探讨，以及以二者关系为基础的探讨均基于前述界定的构成要件、违法阻却事由。

三、构成要件符合性与违法阻却事由属于矛盾关系

合乎逻辑未必正确，但是，不合逻辑必定错误。合乎逻辑是理论、理论体系的必然要求。对于同一个自然行为，构成要件符合性与违法阻却事由的关系，可以用逻辑加以论证和检验。

(一)对于同一个自然行为，构成要件符合性与违法阻却事由属于矛盾关系

一方面，单称肯定命题与单称否定命题属于矛盾关系。命题，是人们在认知过程中，对思维对象的属性进行肯定或否定断定的认识。单称肯定命题，单称否定命题，均属于性质命题。所谓性质命题，是指人们对思维对象的性质做出肯定或否定断定的命题。单称肯定命题，就是断定某一特定对象具有某种性质的命题。逻辑学上，把不可同真，也不可同假的命题间关系，称为矛盾关系。具有矛盾关系的命题，必然一真一假。例如，甲枪杀乙的行为违法；甲枪杀乙的行为不违法。这两个性质命题就属于矛盾关系，二者必然一真一假。如果甲枪杀乙的行为违法为真，那么，甲枪杀乙的行为不违法必然为假；反之，如果甲枪杀乙的行为违法为假，那么，甲枪杀乙的行为不违法必然为真。

另一方面，对于同一行为，该行为具有构成要件符合性而推定的违法，该行为符合违法阻却事由而推定的不违法，这两个命题属于矛盾关系。例如，甲枪杀乙的行为符合故意杀人罪的构成要件而具有构成要件符合性时，推定甲枪杀乙的行为违法。从肯定违法的角度，这一命题就是单称肯定命题。甲枪杀乙的行为基于法院判决而符合法令行为这一阻却违法事由时，从否定违法的角度，这一命题就是单称否定命题。可见，这两个命题属于矛盾关系。类似情形，同理。据此，对于同一行为，该行为具有构成要件符合性而推定的违法与该行为符合违法阻却事由而推定的不违法之间属于矛盾关系。可以浓缩表达为：构成要件符合性与违法阻却事由之间属于矛盾关系。

(二)符合违法阻却事由推定的不违法为真时，该行为仍具有构成要件符合性

同一个自然行为，符合违法阻却事由推定的不违法为真时，该行为具有构成要件符合性推定的违法为假，那么，该行为仍具有构成要件符合性吗？有观点认为，该行为不再具有构成要件符合性。例如，否定性行为构成特征的理论，“在正当化情节中，情况正相反，它们的存在排除了行为构成，而对它们的否定(就是不存在紧急防卫，不存在正当化紧急避险，等等)就会导致对行为构成实现性的肯定。这个理论取得了一个成果，即正当化根据不是仅仅排除违法性，而且还排除了行为构成。”[10]不过更多的观点认为，符合违法阻事由所阻却的只是违法，该行为依然具有构成要件符合性。例如，“最终的违法性判断，须经过两个思考过程。首先，探讨行为的构成要件该当性，进而探讨是否介入合法化事由。第一个探讨得出肯定结论后，只要能够肯定第二个问题，便能够阻却违法性。但是，被合法化的行为，依然符合构成要件。”[11]再如，“构成要件是违法行为的类型，因此，符合构成要件的行为通常可能带有违法性(构成要件的征表机能，违法性推定机能)。但是，行为虽然符合构成要件，却往往不具有违法性。例如，作为正当防卫、紧急避险而实施的行为等即是。这样，关于符合构成要件的行为，排除其违法性的事由被称为违法性阻却事由。”[12]

符合有效的违法阻却事由，只能阻却违法，并不能阻却构成要件符合性。

其一，违法阻却事由只能阻却违法。自然行为是否违法，是一种刑法评价。一个完整的评价由评价对象、评价标准和评价结论组成。构成要件是推定违法的评价标准，使用构成要件评价一个自然行为时会有两个结论：其一，自然行为不符合构成要件，确定该行为不违法；其二，自然行为符合构成要件，确定该行为是相应的行为类型，同时推定该行为违法。符合有效的违法阻却事由时，排除的是符合构成要件所推定的违法，对于符合构成要件确定该行为是相应行为类型这一结论，并没有影响。相应地，对于构成要件符合性本身也没有影响。

其二，符合违法阻却事由、具有构成要件符合性是两个相互独立的结果。构成要件、违法阻却事由，都是由事实特征组成的价值标准。具有构成要件符合性，是自然行为的事实部分符合全部构成要件要素，不符合任何一个构成要件要素就不具有构成要件符合性；符合违法阻却事由，是自然行为的事实部分符合违法阻却事由的所有成立条件，不符合任何一个成立条件就不符合违法阻却事由。虽然针对同一个自然行为，但是，使用不同的评价标准且针对该行为的不同部分进行评判，因此，符合违法阻却事由、具有构成要件符合性是两个相互独立的结果。自然行为符合违法阻却事由，并不影响该自然行为具有构成要件符合性。

其三，符合违法阻却事由的某个成立条件并不阻却自然行为符合相应的构成要件要素。违法阻却事由的某个成立条件与相应的构成要件要素是交叉重叠关系，并非非此即彼的矛盾关系。具有矛盾关系的概念、命题，才符合必然一真一假的逻辑规律；具有交叉重叠关系的概念、命题，确定不符合必然一真一假的逻辑规律。因此，自然行为符合违法阻却事由的某个成立条件，并不阻却该自然行为符合相应的构成要件要素。例如，符合正当防卫成立条件的、针对不法侵害人的防卫行为，并不影响自然行为符合故意伤害罪构成要件要素的伤害行为。因为符合针对不法侵害人的防卫行为，符合故意伤害罪构成要件要素的伤害行为，二者并非非此即彼的矛盾关系，所以不能根据符合针对不法侵害人的防卫行为来阻却自然行为符合故意伤害罪构成要件要素的伤害行为。再如，符合正当防卫成立条件的防卫意图，并不阻却自然行为符合故意伤害罪构成要件要素的故意。其他违法阻却事由的成立条件，同理。

(三)构成要件符合性、违法阻却事由之间原则与例外关系有条件的成立

对于一个自然行为，构成要件符合性、违法阻却事由之间不成立原则与例外关系。那么，构成要件符合性、违法阻却事由之间的原则与例外关系还成立吗？答案是有条件的成立。条件就是对于数个行为，乃至无数个行为时。有观点认为，“原则与例外的关系，意味着大部分符合构成要件的行为具有违法性，少数符合构成要件的行为不具有违法性。”[13]对此，深以为然。此观点中，原则是在大部分的意义上使用，例外是在少数的意义上使用。

中文的原则主要在两种意义上使用，一是指说话或行事所依据的法则或标准二是指大体，大多数。例外是指在一般的规律、规定之外。与例外相对应使用时，原则是在第二种意义上使用。对于数个行为，乃至无数个行为，原则其实是在绝大多数的意义上使用，即具有构成要件符合性的行为，绝大多数都不符合违法阻却事由而具有违法性；例外其实是在极少数的意义上使用，即具有构成要件符合性的行为，极少数因为符合违法阻却事由而不具有违法性。从司法实务的案件数量上看，具有构成要件符合性的行为，绝大多数因不符合违法阻却事由而违法；只有极少数因符合违法阻却事由而不违法。可见，对于数个，乃至无数个行为时，构成要件符合性与违法阻却事由之间，原则与例外关系是可以成立的观点。从统计学的视角，此种意义的原则与例外关系体现了频数的高低，绝大多数意义上使用的原则，对应频数高；极少数意义上使用的例外，对应频数低。其具有如后意义：面对尚未进行定罪的案件事实中的行为，直接断定该行为违法，极高概率是正确的，极低概率是错误的；直接断定该行为不违法，只有极低概率是正确的，极高概率是错误的。

基于此，确定了合适的条件，构成要件符合性、违法阻却事由的矛盾关系、原则与例外关系并行不悖。

(四)构成要件符合性在前，违法阻却事由在后并不矛盾

对于一个自然行为，构成要件符合性、违法阻却事由之间是矛盾关系。稍加观察，我们就会发现，不论构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，还是违法、责任二阶层体系，还是以二者为核心的犯罪论体系，都是构成要件符合性在前，违法阻却事由在后。二者之间矛盾吗？回答是不矛盾。

两个命题具有矛盾关系，是基于两个命题之间的内在属性，而不是因为其所处的位置先后，因此，具有矛盾关系的两个命题，不论哪个在前，哪个在后，并不影响这两个命题之间的矛盾关系。因此，具有矛盾关系的构成要件符合性、违法阻却事由，不论哪个在前，哪个在后，它们之间依然是矛盾关系。这意味着各犯罪成立论体系中，尽管构成要件符合性在前，违法阻却事由在后，依然具有矛盾关系。那么，为什么各犯罪成立论体系中，均是构成要件符合性在前，违法阻却事由在后呢？犯罪成立论体系是实体法的理论，之所以能发挥指引司法的作用，根本原因在于犯罪成立论各成立条件的排列次序反映着刑事司法认定犯罪的流程。一定意义上，犯罪成立论体系成立条件的排列次序就是各种犯罪成立条件程序性的展开。易言之，作为实体法理论的犯罪成立论体系，一定程度上，是受程序法理论影响的结果。具体到违法的认定上，在控方有根据地断定自然行为具有违法之前，辩方无需就自己的行为不具有违法进行辩解，这是无罪推定原则的要求。基于此，构成要件符合性在前、违法阻却事由在后，这其实体现了程序法无罪推定的原则。但是，这种认识与构成要件符合性、违法阻却事由之间是矛盾关系并不矛盾。

四、两种具体应用

如前所述，基于构成要件符合性与违法阻却事由属于矛盾关系，可以进一步探讨其对犯罪成立论体系结构的影响以及对司法实务的影响。

(一)可以为构成要件符合性不具有独立阶层体系地位提供一种论证

对于构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，有观点认为：“三阶层的体系是一团混乱的结构，因为现在的三阶层直接借鉴了贝林的三阶层体系，但在贝林的体系中构成要件是价值无涉的，这已被当今主流刑法学者所抛弃了，所以今天的三阶层体系中的构成要件是包含价值的，于是就会造成逻辑上的混乱。因此，作为刑法学者，我认为三阶层是一种非常荒谬的理论。”[14]此批判相当犀利。可以说，三阶层体系是理论惯性的产物，而非遵循逻辑构建起来的理论体系。

根据抽象程度的不同，概念具有纵向理论层级。例如，相比违法，犯罪处于更高的纵向理论层级；相比违法阻却事由，违法处于更高的纵向理论层级。相应地，命题也有纵向理论层级。不过，命题的纵向理论层级取决于思维对象所处的纵向理论层级。例如，相比行为符合违法阻却事由，行为不违法处于更高的纵向理论层级。具有矛盾关系的概念、命题，处于同一纵向理论层级，在同一理论体系中不能分处两个理论层级。对于同一个自然行为，构成要件符合性与符合违法阻却事由属于矛盾关系，二者处于同一纵向理论层级。因此，在犯罪成立论体系中，不能分处两个理论层级。

具体而言，通说认为构成要件是违法类型。虽然具有矛盾关系的构成要件符合性、违法阻却事由应处于同一纵向理论层级，即具有同等的体系地位，不过，构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系赋予了构成要件符合性与违法性、有责性同等的体系地位，使它们处于同一纵向理论层级；而同样是判断违法性的条件，违法阻却事由却在违法性之下，低违法性一个纵向理论层级，相应地，也就低有责性一个理论层级。这并非合乎逻辑的表现。如果进一步考虑三阶层体系中有责性及其要件的关系，构成要件符合性具有与违法性同等体系地位，其不合逻辑之处就更加明显。有责性的积极条件、责任阻却事由同处一个理论层级，都在有责性之下，都低有责性一个纵向理论层级。依据构成要件符合性具有与违法性、有责性同等体系地位的逻辑，有责性的积极条件也应当具有与有责性同等的体系地位，处于同一个纵向理论层级，即具有独立的阶层体系地位。但是，三阶层体系并没有赋予有责性积极条件这样的体系地位。事实上，符合有责性的积极条件推定有责与符合责任阻却事由而推定无责，二者是矛盾关系。这意味着符合有责性的积极条件与符合责任阻却事由是矛盾关系，二者处于同一纵向理论层级，具有相同体系地位。三阶层体系有责性的积极条件、责任阻却事由都在有责性之下，这才是合乎逻辑的表现形式。根据这个逻辑，构成要件符合性不应具有与违法性同等的体系地位，而应将其与违法阻却事由均置于违法性之下。

易言之，区分违法、责任是阶层犯罪论体系的精华，毫无疑问，作为刑法评价术语的违法、责任处于同一纵向理论层级，违法与责任或违法性与有责性具有同级别的阶层体系地位。构成要件符合性与违法阻却事由处于同一纵向理论层级。不论三阶层体系，还是二阶层体系，违法阻却事由处于违法性之下，低违法性一个纵向理论层级。与违法阻却事由具有矛盾关系的构成要件符合性，也应低违法性一个理论层级。基于此，构成要件符合性与违法性、有责性并不处于同一纵向理论层级，而分属于不同纵向理论层级，因此，不应具有与它们同级别的阶层体系地位。正如有责性之下，既有责任的要件，又有责任阻却事由。合乎逻辑的体系结构，构成要件符合性与违法阻却事由均应置于违法之下。

基于此，构成要件符合性与违法阻却事由具有矛盾关系，可以为构成要件符合性不具有独立阶层体系地位提供一种论据；相应地，违法、责任二阶层体系将构成要件符合性、违法阻却事由置于违法之下，就是一种合乎逻辑的方案。

(二)出于效率的实务考量，可以先进行违法阻却事由的审查

在司法实务中，出于效率的考量，根据构成要件符合性与违法阻却事由之间的矛盾关系，可以进行对当关系直接推理。所谓对当关系直接推理，是指根据相同素材的性质命题间的真值关系，由一个命题直接推出另一个命题的推理。具有矛盾关系的两个命题不可同真，也不可同假。因此，根据矛盾关系，可由一个命题的真必然推导出另一个命题为假，由一个命题的假必然推导出另一相应命题为真。这种推理属于必然性推理。所谓必然性推理，是指如果前提是真的，则推出的结论必然是真的，或者说，如果前提是真的，就不可能推出假的结论。

尽管各犯罪成立论体系都是构成要件符合性在前，违法阻却事由在后，但是，对于可能存在违法阻却事由的案件，可以先进行违法阻却事由的审查。基于构成要件符合性与违法阻却事由是矛盾关系，如果自然行为符合违法阻却事由而推定不违法确定为真时，可以进行对当关系直接推理，直接确定自然行为符合构成要件符合性所推定的违法为假，进而确定行为人不成立犯罪。可以放心使用这种推理的根源还在于，该推理属于必然性推理。

自然行为符合违法阻却事由而不违法的案件，相对比例不高，但是绝对数量却多。如果出于效率的实务考量，先进行违法阻却事由的审查，一定程度上，可以提高司法效率，从而节约司法资源。

五、结语

包括构成要件符合性、违法阻却事由的关系在内，犯罪成立论各成立条件之间的关系决定着犯罪成立论体系的结构，因而是犯罪成立论体系最基本的理论问题。本文探讨了构成要件符合性、违法阻却事由之间的关系以及构成要件要素、违法阻却事由成立条件之间的关系，进而探讨了其与相关理论的关系、对既有理论的可能影响。其中，如后探讨颇为重要，即具有矛盾关系的构成要件符合性与违法阻却事由处于同一纵向理论层级，可以为构成要件符合性不具有与违法性、有责性具有同样的独立阶层体系地位提供一种论证，如此，可能动摇构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪成立论体系的结构。当然，这只是一种探讨。深入研究犯罪成立论各成立条件之间的关系，进而探讨犯罪成立论体系的合理结构，依然任重而道远。