论排除合理怀疑的困境及其走向——现实判例的考量与实践

陈闻高

(四川警察学院，四川 泸州 646000)

在法理上，对“合理怀疑”的理解，因国情不同而有所不同。例如，认为“合理怀疑”不仅是一个可能的怀疑，还指该案的状态，在经过对所有证据进行比较和考虑后，陪审员心理处于这种状况，即感到对指控罪行的真实性得出永久裁决已达到内心确信的程度。[1]这是美国加州刑法对“合理怀疑”的一种解释，即定案证据，要达到排除合理怀疑的心证标准。在我国，则要结合国情和案件的实际情况来把握这一证据标准，而不能抽象、孤立地看待这一标准。这是因为，不是所有的怀疑都会影响案件材料的证明力。怀疑是否合理，它是非常具体的，是与整个案件证据系统所处的社会环境相关联的。它涉及到法律的共性与司法的个性等复杂问题。下面我们来看一则案例。

一、来自司法现实的问题

2013年12月27日下午，在厦门市同安区，纪某某的雇工纪某丁、郭某某等人和与他们抢工程的纪某乙等人发生了械斗。纪某乙一方动用枪械，枪伤1人；纪某丁一方驾车冲撞。双方均动用了水管焊刀，并造成人员受伤。事后，双方械斗人员分别被判罪获刑。2015年，纪某某才被抓获归案。在移诉审查过程中，检察院发现：纪某丁、郭某某均供称，案发当天上午，纪某某用电话授意他们聚众斗殴，他们这才参与。但纪某某坚决否认这一点，说他没有指使和纠集纪某丁等人聚众斗殴。经侦查取证，案发之前，纪某丁、郭某某的通话清单记录里，都没有纪某某与之联系过的证据。而郭某某后称，忘记了纪某某是用哪个号码和他联系的。此案争议的焦点是：作为直接参与斗殴的纪某丁、郭某某的供述和辩解，与其通话清单的客观书证存在明显矛盾。他们的言词证据采信与否，涉及到纪某某的罪与非罪问题。

对这起案件，检察院内部有两种意见。一种意见认为，不能采信纪、郭两人的供述和辩解。一般情况下，言词证据的主观性强，稳定性差，差错率高。当其与通话清单记录相矛盾时，应该采信较客观的清单书证。而且，纪某丁等人并非案发后即到案，不能排除他们相互串供，将责任推卸给纪某某。故依据现有证据，无法认定纪某某构成聚众斗殴罪。但另一种意见却认为，在案证据，可认定纪某某构成聚众斗殴罪。因为同案犯的供述虽与通话书证矛盾，但不排除这是他们的记忆差错。同时，也不能排除纪某某、纪某丁、郭某某有其他电话号码或使用他人电话联系的可能性。而且，这些人案发前3个小时的通话清单记录中，多次出现了其他不明号码。纪某某的手机通话清单表明，在案发当天打架前，他2次接到涉案人纪某丙的电话。因此，不能简单从通话清单记录与他们的讲法不尽一致，就得出2人的供述不应采信的结论。而纪某某却辩称，纪某丁、郭某某之所以诬陷受他人指使，是因案发后2人分别向他借钱没借到。但纪某某一方的纪某丙等人，也作出对其不利的供述。对这一系争事实，这些雇员之间的供词都能相互印证。在打架发生之前很短时间内，纪某某与纪某丙、纪某丁2个组织斗殴人员有过通话。而且纪某丙、纪某丁、郭某某等参与人员，均供称是受他指使。而斗殴的对方也称，因与纪某某为首一方有工程生意上的利害冲突，才与其手下的纪某丁等人发生斗殴。在该工地利益问题上，纪某某与纪某丙、纪某丁、郭某某等是上下级，又与该纠纷有直接的利害关系。因而应认定纪某某指使他们与纪某乙一方斗殴，构成聚众斗殴罪[2]。

但是，这些推论的依据都是供述类言词证据，没有较为客观的物证和书证的支持，真凭实据仍有缺失之憾。主张采信同案犯供述的人也认识到这一点。他们认为，通话记录与供述之间的矛盾存在两种可能：一是纪某某可能有其他电话号码或用了别人的电话；另一种可能是通话记录提取不完整，真有联系的记录清单没有提取到。总之，不能完全排除纪某某使用其他电话与其手下人联系过。这些合理怀疑都无法完全排除。这里的“合理怀疑”，指一个正常的理性人凭借日常生活经验，对犯罪嫌疑人涉及的案件事实，抱有审慎而明智的怀疑态度。此案要定纪某某的罪，只有同案犯供述等主观证据，这就形成缺乏客观证据的情况；也一定程度上出现了“事出有因，查无实据”的态势。

二、我国证据体系的定罪标准

在理论研究和司法实践中，排除嫌疑和认定犯罪的证据标准是不同的。排除犯罪嫌疑，一般情况下，具有犯罪嫌疑人不在案发现场之类的一两个关键证据就行了。而要认定犯罪，则不能仅靠一两个关键证据，而需要建立完整的证据体系。

(一)不轻信口供，重证据体系中其他证据的确实、充分

我国《刑事诉讼法》第160条要求，侦查终结的案件，认定罪行的证据体系，需要达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分” 的法定标准。一般认为，“犯罪事实清楚”是指案侦人员对有关定罪量刑的事实均已调查清楚；“证据确实、充分”，则从质与量上要求据以定案的每个证据都必须有证明力，而且案件事实需要有足够的证据加以证明[3]。我国《刑事诉讼法》第53条进一步规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这就是说，“证据确实、充分”，除了口供，主要指其他方面的主客观证据，尤其是物证等客观证据的充分性。这就有证明标准的客观化倾向。下面，就上述标准的内涵予以探讨，看看单有言词证据，尤其是单有同案犯供述，能否组成确实、充分的证据体系。

(二)证据确实与案件材料的真实性

“证据确实”，就是要求案件材料具有真实性。所谓“真实性”，就在证据材料所反映的案件信息，应该是实体事实(或是事实的符号和数据)，而非推论。推论是建立在证据事实上的证明过程，它是一种逻辑推演，而非证据材料本身。在上述案件中，纪某某与其下属电话联系聚众斗殴的真实性，就是一种建立在供述和常识上的推论，而非有实体的客观证据支持的确实性。证据“确实性”，在其逻辑值上，就是其事实材料不能为“假”，只能为“真”。这也是《刑事诉讼法》第53条要求的，定罪量刑的每一事实，都有证据证明；据以定案的每一证据，均经法定程序查证属实。用这一条衡量上述案件的供述证据，就有同案犯言词的真实性存疑的问题。同案犯之间，在案发环节存在利害关系，不排除有串供的可能；在案件处理结果上，也存在利害冲突，不排除有推诿罪责、避重就轻的可能。这些先天不足的缺陷，使同案犯之间的口供可能同假，如无较为客观的物证和书证加以甄别和印证，它们往往就真假难辨，很难排除上述合理怀疑。因此，同案犯之间的口供也就很难互证。硬要互证，就会进入无法排除其同假的死循环之中。

(三)证据的充分性与体系的完整性、一致性、唯一性

证据体系的“充分性”要求，案件整体的证据材料具有完整性、一致性、唯一性三个标准[4]。证据材料的“完整性”要求，法律待证事实要件全面而完整。案件的实体构成要件事实、取证和诉讼程序中需要证明的每一环节，都不缺少证据材料。而且，每一案件事实之点，都不是孤证，需有起码的证据信息量，以形成具有V型或梅花状的有序微结构[注]在证据体系中，每一案件事实的证明都不是孤证。“V”字型微结构，至少有直接证据和间接证据各1个，2个证据同时指向某一案件事实。梅花状微结构，不限直接证据或间接证据，它要求3-5个证据(花瓣)同时指向某一案件事实(花芯)。参见季宗棠.审讯侦查理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社,2001.。这些证据体系的整体结构量，应该遵守完全归纳法，以形成能够闭合证据信息的逻辑锁链。证据的“一致性”要求：全案的证据本身、证据之间、证据与证明对象、证据与案件事实之间，都能互相佐证，并具有内在的因果关系。若有疑点和矛盾，必须得到合理解释，从而排除其合理怀疑，遵守了不矛盾律。这就是《刑事诉讼法》第53条所要求的，“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”而证据的“唯一性”要求：在案证据之间具有本质的必然联系，证据体系的结论具有排他性、唯一性，没有第二种可能性，遵守了排中律。用证据体系的完整性、一致性、唯一性来衡量上述案件的证据材料，因为还有疑点，存在合理怀疑，就很难说它们达到了“充分”的标准。

在中国语境下，如何正确理解与适用“排除合理怀疑”这一英美法证明标准的汉语表达？我国的立法解释是：“‘证据确实、充分’具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件‘证据确实、充分’。这里使用‘排除合理怀疑’这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面进一步明确了‘证据确实、充分’的含义，便于办案人员把握。”[5]可见，“排除合理怀疑”是对我国证据确实、充分证明标准的抽象化与客观化缺陷的一种弥补。因此，不应孤立适用“排除合理怀疑”，而应根据我国的司法经验深入把握其适用对象与范围。要从客观与主观两个维度，对刑事证明标准作出精准把握。我国立法机关更进一步指出，“排除合理怀疑”是指“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”[6]可见，“合理怀疑”虽是一个主观标准，但它应是符合中国现实社会常识、常理和常情的怀疑，是有一定证据材料支撑的怀疑。排除它们才能使案情达到让人确信的程度。

(四)单有同案犯口供，难以组成充分的证据体系

证据体系有单一型和混合型两种类型。混合型的证据体系，由直接直接和间接直接组成；而单一型证据体系，则全部由间接直接组成。物证一般多是间接证据，因而两类证据体系都不应该缺少物证之类的客观证据。而当事人陈述，多是主观的直接证据，一般情况下不能形成单一型的证据体系。因为，当事人与诉讼结果有直接的利害关系，可能促使他们作虚假陈述。而证人一般虽与案件无直接利害关系，但受其认知能力、心理倾向、道德素质影响，其证言也可能失真，或因他们受到威胁、利诱等，其陈述也会不实。而且在言词形成的感知、记忆、陈述等环节，都容易因各种客观因素而出现偏差。这些主客观因素决定了言词证据的主观性较大、稳定性较差，差错率较多、风险性也较高。因此言词之类的直接证据，一般不能单独组成证据体系。而该案能够相互印证的，只有纪某某之外的口供材料。这些材料不能组成单一型的证据体系，只能结合较客观的物证、书证等间接证据，组成混合型的证据体系。而该案又恰恰缺乏能够彼此印证的物证，其书证是通话清单，虽有一定的客观性，但它又与纪某丁、郭某某的口供矛盾，更不能印证双方口供的真实性。所以，其证据体系的类型材料就有所缺失和缺陷，在逻辑上也缺乏完整性。由于其较客观的书证材料不支持定罪口供，所以其证据材料在逻辑上也缺乏一致性。其通话清单记录与供述之间存在矛盾的两种可能性，目前也都查无实据。这就强化了合理怀疑，一定程度地造成了单有同案犯口供的局面，而有一定的“孤证性”。就此定罪，就有轻信口供的巨大风险。可见，在案件合理怀疑没有得到排除之前，其证据体系就难有使人内心确信的充分性。

三、无法完全排除合理怀疑的定罪问题

个案执法与司法，一定要与现实的国情民情相适应。要排除取证、用证中的合理怀疑，也要与适合国情民情的证据环境相适应。这样才能体现符合现实要求的司法公正性。

(一)合理怀疑中的罪与非罪

纪某某涉嫌聚众斗殴罪，除了同案犯口供的直接指证外，还需有通话记录之类的客观书证或物证。但恰恰在这一关键问题上，该证明系统缺乏客观证据的支持。聚众斗殴者案发前3小时，他们通话记录中多次出现其他“不明号码”，到底是谁打来的电话，最后查清楚没有？从案情看，显然没有查清楚。如果查不清楚，也就难以排除对纪某某的合理怀疑。而且本案的通话记录不是电话录音，而是通话清单。它们只能反映双方通话的准确时间及其时长。其证据内容，只能印证供述双方在案发前后联系过没有；如联系过，他们通话在某时某刻、有多长时间，而不能印证其整个供述内容的真实性。因此，即使印证了他们有过通话联系，也只能加深纪某某聚众斗殴的犯罪嫌疑。基于言词证据的天然缺陷，仍然难以仅凭供述就直接认定纪某某的聚众斗殴罪。当然，也难以完全直接排除纪某某的犯罪嫌疑。这就存在一系列合理怀疑，从而导致了案件难以认定的困局。这种停留在合理怀疑中形成“疑罪”的情况，按照有利于犯罪嫌疑人的“无罪推定”原则，其判决就应该是“疑罪从无”，宣布纪某某无罪。这是因为，一般情况下，在刑事案件中都要求必须达到没有任何合理怀疑的证明才能定罪。这一要求，基于一个根本的价值观——误判一个无辜的人，比错放有罪的人更糟。[7]但实际的诉讼结果却是，案件起诉后，得到了法院一审、二审的支持，认定纪某某构成聚众斗殴罪，判处其有期徒刑3年8个月。[8]这就使法律条文与司法现实之间，似乎出现了矛盾。这是法律的尴尬，还是司法的困境？法律是理性的产物，司法是法律活动的经验性实践。司法现实的实然性状况，使人不能不怀疑法律条文中的应然性理想。

(二)常识常理常情弥补了客观证据不足的缺陷

法律虽然是理性的，但司法却又并非是纯逻辑的。如前所述，检察院内部曾有过不能采信同案犯供述的意见；只是经讨论，多数人后来倾向于采信了。因为，同案犯均称聚众斗殴是受纪某某指使，而且他们的供述稳定。这些供述虽与通话清单存在矛盾，但无证据表明他们有串供和诬陷纪某某的行为。况且，就是有通话清单的记录，也不能证明他们具体联系的内容，记录仅作供述内容的佐证和参考。而没有提取到通话清单的记录，也不排除纪某某使用了其他电话与斗殴者联系过，这就不能完全否定他们供述的真实性。从动机上看，第一期在建工地是纪某某承建的，他与纪某丁、纪某丙等斗殴人员是雇佣关系。而在案的双方人员，都供称他们因二期工地产生纠纷，而纠纷的直接受益人是纪某某。从常识、常理和常情看，纪某某就是纪某丁一方的带头人。将这些经验性认识综合进全案证据，就最终有了纪某某构成聚众斗殴罪的认定。这种判决无疑也是老百姓认可的，因为它也符合大家经验中的常识、常理和常情。相反，如果是判纪某某无罪，社会公众就可能有马仔有罪，老板无罪；斗殴者有罪，组织者无罪；前台人有罪，幕后者无罪等种种质疑和看法。这是一种符合国情的常理。可见，司法要看社会效果，它是逻辑的，更是经验的，体现社会价值的。在具体个案中，许多感性经验和价值取向，都直接影响了司法逻辑对系争事实的采信。在该起聚众斗殴案中，其“影响”就是直接用常识常理常情的经验弥补了证据的不足，或是填充了证据材料缺失的逻辑位置。尽管它们是用“不排除”、“ 不能完全否定”、“综合”之类的说法表述的，存在着不够严谨和含混的瑕疵，但其实际效果毕竟破除了寻找真相的困局，绕过了难下决断的暗礁，彰显了社会正义的价值取向。

(三)司法是实践着的理性，需要在实践中验证

在案侦司法实践中，提出合理怀疑是相对容易的，但要在调查取证中穷尽合理怀疑是相当不易的。比如，上述聚众斗殴案，纪某某可能有其他电话号码或用了别人的电话。到底有没有，有几部？如是通话记录提取不完整，那些没提取到的记录有哪些？都是不易穷尽的。司法实践总有主客观因素造成的局限性，它们会致使证据收集带有这样那样的缺陷。实际上，许多现实案件都存在着这样那样的合理怀疑不能排除，或者不能完全排除的情况。面对这种现实困局，作为实践着的理性，许多司法结果都秉承了以上判罪认定的经验性逻辑，自觉不自觉地将常识、常理和常情注入其中，将价值判断渗入其里，从而让理性认识回归感性直觉，让感性直觉进入“深度学习”状态，形成了内心确信。这就让直觉思维有了用武之地，从而使判决突破了法条中的逻辑障碍，而不为其捆住手脚地接近案件事实真相。这样接地气的判决，让一些带有理想色彩的法条给人一种空中楼阁的悬空感，好像法条不接地气。但应该正视我国司法进程中的历史经验，将“无罪推定”、“疑罪从无”等司法原则吸收进我国《刑事诉讼法》，也经历了较为曲折漫长的渐进过程。它们是伴随着我国法治的进步，在纠正一系列冤假错案的司法改革中得以实现的，其价值也正在逐渐地得到国人的认可。法治是社会的进步，司法是经验的积累。应该看到，在当初，形成那些冤错案件的历史背景，比如“严打”情势等，也是当时的常识、常理和常情。它们说明，常识、常理和常情也有历史和经验的局限性。常识不完全等于科学，科学研究时常在挑战着常识。如果满足于常识，就不会有科技进步和创新。司法实践也是这样，法律理性需要突破一些常识的束缚，才会与时俱进地产生良法。这才在我国2012年第二次修正刑诉法时，将“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”加入到第53条之中。当下，我国已进行了三次刑诉法的修正。这说明，良法应该与时俱进。它们当然是结合我国国情进行的，对世界法治经验也会有所吸收。其中，有对我国司法教训的汲取，也有对域外法治经验的借鉴，其法律理性当然也闪烁着一些理想之光。但在法治的长征路上，这仅仅是万里长征的一步。那么，应该怎样在个案判决中结合案情实际灵活运用法条，同时，坚守住法律底线呢？实践出真知，实践也是检验法条真理性的唯一标准。因而，这些问题同样需要等待案侦司法的实践来具体回答。

四、证据体系的理性标准与实践选择

在组织证据体系排除合理怀疑中，如何拉近法理标准与司法操作的距离，并弥合其中的矛盾。这是立法与司法都需要考量的现实问题。案侦司法人员是具体操作的实践者，他们会在个案的侦查取证、审查公诉和审判活动中，共同回答其对现实案件的考量。在这里，仍是行动重于言词，在实践选择中，就能成就“知行合一”的判例。

(一)司法操作要以法律标准为坐标

理论与实际有着天然的距离，实际的司法结果与法律标准之间，又是有种种误差的。任何标准，都有一个实践中的准确率问题。因为标准，总带有人在理性辨识中的理想成分；而标准一旦确立，对标准的执行又带有人认识能力和行为能力的局限性。法律活动不像机械生产容易整齐划一，它们往往带有执法者和司法者的个性经验。每个人的经验不同，其法律操作也就不同。法律规定，作为司法的操作标准，更是这样，实际误差在所难免。上面论述中，法条的排除合理怀疑标准及其证据体系确实、充分的尺度，都有理想和现实的距离。对待这样的标准，有三种实践误区。一种是承认标准，同时，将自己的实际操作吹嘘得十分完美，这就必然导致回避矛盾、粉饰错误等种种问题。另一种是否定标准，而将实际操作的差错看成理所当然，错得有理，而不去设法改进。还有一种是判例即标准，存在都正确，只有口供材料也能组成证据体系，而不深入研究其原因，更不愿正视其中的问题。笔者认为，在案侦司法实践中，一方面，应该以法律标准为准绳，去衡量和验证案件材料中的问题，从而有去接近完美的努力方向；另一方面，又要正视经过努力而达不到的证据误差，对之抱有谨慎的包容心态，而不是坚持完美主义的苛求。同时，应该用两分法对待判例的存在。判例的存在虽有其合理性，但应分析其原因，也应找到其缺陷，警惕其风险，从而以之取长补短地改进司法。

(二)司法活动中的价值标准

法律活动中不但有证据标准，还有在选择和运用证据中的价值尺度。大家常说的国情，就同其尺度相关。各国的法律不同，就因其必须适应本国之国情。而司法的公正与否，也与这种国情有关。司法应在诉讼程序和判决结果之中体现出本国社会所认同的价值。当然，司法要公正，无疑法官要有中立性和独立性，避免受其他权力的不法干扰，避免被不良舆论所胁迫。但公正的司法并非法官个人的随心所欲，它要回应社会的关切，体现国人的意志，使判决具有人民性。这里的“人民”是现实的中国人，而不是外国人，也不是中国的古人或未来之人。因为法律文化是具有民族性和历史性的，不能用超越现实国界的法律标准和价值标准去评判中国今天的司法公正。这里应强调公正的现实性。纵然现实也是发展的，与时俱进的；但“现实”不是过去的，也不是将来的。司法公正中的人民性是非常实际的当下，因为人民都有非常现实而具体的法益。法律价值的维度，也不应该缺少现实的人民性。因此，不应该为了所谓未来的完美理想去牺牲当代非常现实的人民利益。

(三)司法是逻辑的，也是经验的

在精确的科学与实际的观察领域之外，不存在绝对确定的东西[9]。法律活动不是一种十分精密的科学技术，从神示裁判到证据裁判，都依赖于人的经验和价值选择得出结论。而证据裁判优于神示裁判的，是它增强了人的司法理性，使证据的逻辑推理逐渐地具有可验证性，使经验之高概率更得以接近案件事实真相成为可能。在司法领域，证据的高概率也叫高盖然性优势。在保障人权与控制犯罪之间，应有一种现实的平衡状态，司法往往要凭据经验的高盖然性优势在它们之间做出结论。案侦司法实践中的案件，总是或多或少地存在着这样那样的问题，需要依靠实践经验去减少误差，让社会的价值取向参与其中，去解决一些悬而未决的问题。要都按照抽象的理想标准衡量，恐怕有不少案件难以达到证据确实、充分的判决标准。这就必然造成大量的无法完全排除合理怀疑的“疑难案件”。如果它们都按照“疑罪从无”的原则实施判决，疑罪案件的增多超过一定限度，又势必损害司法的权威性。人们对判决的质疑甚至不认可，加上犯罪活动的肆无忌惮，也就势必降低整个社会控制犯罪的力度。犯罪活动的猖獗超过了大众的容忍度，也就不利于人权保障，不利于社会秩序的维护，社会公众也就难以获得安全感。因而，现实司法标准，要在控制犯罪的现实要求和全社会(包括被告人在内)的人权保障之间取得平衡。这种平衡是动态的，与时俱进的。其中，必然就有一定司法价值的取向和追求。它们会有意无意地参与到证据裁判中去，影响证据材料的选择与认定。这些选择和认定，会四舍五入地消除误差，弥合一些证据缺陷，从而促进判决结论。因而，在诉讼认识相对性的现实下，“排除合理怀疑”也不是绝对的确定。但它同 “犯罪事实清楚，证据确实、充分”一起，共同要求有罪证明应在经验和逻辑内达到较高的程度。可见，现代司法是逻辑的，也是经验的，它离不开过去司法积累的大量经验。

五、案侦司法实践中的证据概率问题

(一)司法经验中的常识常理常情及其概率

在证据裁判中，案件材料的收集从无到有，证据从不确实、不充分到确实、充分，在司法史上是一个渐进的过程。而在现实的案侦司法活动中，每一个案件也在演绎着这种浓缩过的侦办史。在每一具体个案中，人们都希望运用证据材料，通过逻辑推理来求得一个勿庸置疑的事实真相，并让司法在真相大白的前提下，能够做出最公正的裁决。但是，在寻求案件事实的路上，由于种种主客观原因而无法求得明确的真相时，人们就会不得不求助于过去积累的一些司法经验。在发现事实真相中，根据常识、常理和常情，让经验寻求高概率事件。概率是对随机事件发生可能性的一种度量。在人们的生活经验中，许多大概率事件，可逐渐在社会中形成人们都普遍认可的常识和常理。常识即普通知识，它是一个心智健全的成年人在社会生活中应该具备的知识，通常也是多数人都能掌握的基本知识。如生活自理能力中基本的生存技能、劳动技能，以及它们涉及的自然科学和社会科学的基础知识等，都是常识。常识是创新的起点，若创新失败，往往又需回到常识。常理，即通常的道理，多反映一般规律，也是多数人都会遵循的道理。可见，在社会的常识和常理中，有一些是具有必然性的科学知识，也有大量的具有高概率的经验性知识。而常情，则是一般人都有的感情[注]常情：语出《庄子·人间世》，“传其常情，无传其溢言。”。人之常情，其特点是情理交融，涉及最普通的人情世故。中国是一个注重人情的社会，在常情之中，免不了会有这种国情体现，当然也有社会的良知及其价值判断和价值取向。在人们生活的各个领域，都会不约而同地运用常识、常理和常情处理各种问题。而在有人故弄理论玄虚制造迷雾时，人们都会呼吁回归常识、回归本位。法律活动的程序虽然颇为严格，运用证据十分理性，但法律理性中也包括常识、常理和常情所构成的现实环境。尤其在单凭现有证据无法廓清事实迷雾而需依法自由裁量时，人们更会不由自主地结合案情用它们去认定事实，得出具有盖然性优势的结论。前述同安区聚众斗殴案，对纪某某构成犯罪的认定，就是在同案犯供认的基础上，基于常识、常理和常情的现实环境所做出的结论。哪怕这种结论不能彻底排除合理怀疑，但它是高概率的能为大家广泛接受的法律事实。

(二)现实的证据环境决定了证据体系的逻辑走向

在法律实践活动中，其执法和司法的标准是多维度的。逻辑推理和司法经验的维度反映在证据的收集、选择和使用中，帮助人们寻求案件事实真相；而价值选择的维度，反映在证据采信及其选用中，在证据不完备或存在系争事实无法完全排除合理怀疑的情况下，决定着法律活动的走向及其结局。当案件不能完全依靠纯粹的逻辑推理获得事实真相时，人们就会不由自主地求助于司法经验。非系统的司法经验往往较为粗糙而有局限性，但符合常识、常理和常情的经验却容易使大众达成共识。这些共识纵然存在一定的概率，在人们的经验中，它们也几乎近似具有必然性。人们在运用司法经验处理证据材料的时候，也会遇到这类存在于现实环境中的概率问题。比如，前述聚众斗殴案中，纪某某归案后，极力否认斗殴前他是知情的。直到后来，他才承认打架前纪某丙打电话来说过纪某丁要堵路。但他辩解说，他不同意堵，还打电话骂了纪某丁。但这种辩解同他未组织聚众斗殴的辩解一样，不符合常识常理常情，概率较小；同时，他也间接地承认了打架前他们曾有过电话联系。因此，其下属指证他指使聚众斗殴，则是符合现实的常识常理常情，概率较大。在大概率面前，现实司法选择了大多数人认同的结论。这就突破了证据不足的障碍，达成了社会共识，形成了内心确信。这种现实环境形成的共识，也是影响案件材料的一种证据环境。在证据体系中，除了证据材料之间本身形成的环境，还有这些材料所处的外部自然环境和社会环境。自然环境主要从科技角度影响物证等客观证据，社会环境则主要从法治文化的角度影响言词等主观证据。它们使证据环境形成了非常复杂的外部系统。而且，影响证据体系之证明环境的，除了证据之间形成的逻辑走向和证明力，还有人们心中认同证据材料的内部系统。[10]从这些角度看纪某某聚众斗殴罪的认定，也可以说它是“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”这里的“综合全案证据”，事实上不仅有“证据”，也有现实经验的常识、常理和常情。纵然它们在法律上不是标准的证据材料，但却形成了现实案件材料的证据环境。这种环绕在证据材料周围的现实环境，在证据体系中决定了现有证据的逻辑走向，勿庸置疑地影响了其证明力。

(三)高概率可一定程度地排除合理怀疑

在现实的案侦司法活动中，完美的证据体系只存在于人们的头脑中。由于人认识能力的有限性，其获得和运用的证据材料，总是存在这样那样的问题。证据体系的不完美是一种常态。而在不完美体系中，无法彻底排除合理怀疑的情况十分常见。因此，同安区聚众斗殴案，对纪某某的涉罪认定，也就具有一定的典型性。它对证据材料进行选择和采信的参照系——常识常理常情，其内在逻辑是高概率的运用，体现了案侦司法活动的现实考量。现在，随着过去一些证据问题较大的疑罪案件的无罪判决，案侦司法人员越来越重视对案件合理怀疑的排除。事实上，从案件侦查、审查起诉，到庭审辩论和法院判决，每一个诉讼环节的司法人员，都在努力排除证据材料中的合理怀疑。一般情况下，到了审判阶段，除了少数案件可能还存在无罪判决的可能性外，能够进入庭审的公诉刑案，大多数的判罪概率都很高。这是以上诉讼环节对证据材料层层筛选，不断排除系争事实中的一些合理怀疑，将低概率材料阻挡在诉讼之外后，证据体系在高概率材料基础上形成内心确信的现实走向。这也是许多案件普遍存在的一种现象，具有相当的现实合理性。

在案侦司法活动中，案件材料的收集总是相对有限的。运用证据材料的证明，往往是一种不完全的归纳推理，很大程度上需要依靠司法经验中的高概率性来推进。如何理解这里的“高概率”呢？比如，在反腐案件中，大家常说：“绝对的权力，导致绝对的腐败。”但事实上，权力是把双刃剑，而且权力都是有限的，很难存在所谓绝对的权力。腐败也有其发展过程和不同程度，很难界定什么是绝对的腐败。这里的“绝对”之说，就是一种趋势，是对高概率性的一种形容。这种高概率事件，具有一定程度的必然性。高概率证据材料形成的证据环境，在组织证据体系中，结合我国社会中的常识常理常情，它便可能是一种接近或走向必然性的证明环境。证明案件的相关理论，不能不面对它，研究它。可惜的是，此前的证据理论都只专注于证据本身，而忽略了像同安区聚众斗殴案那样的现实证明环境的研究。而忽视这种根植现实的证据环境的研究，就会使理论过于抽象和纯净。这种理论也就距司法现实较远，大有空中楼阁之憾。现实司法活动利用常识常理常情形成的高概率去排除合理怀疑，就显得十分明智而接地气。它们能够很大程度地排除合理怀疑，使得司法结果能够达成人们的共识，从而走出法律证据的现实困境。

六、结语

法律是上层建筑，要被经济基础所制约，又受法制文化的历史与现实影响。将域外良法移植我国，不能脱离中国的法治进程与现状。讨论排除合理怀疑的证据环境，也不能脱离我国社会的常识常理常情。再好的法律条款，都要依靠案侦司法人员去执行和本国公民去认同。如其不合国情，案侦司法人员执行不了，公民的认同度太低，都不会产生好的社会效果。而没有良好社会效果的法条，无论看起来多么美好，它们都有脱离现实的毛病。因此，应该根据案侦司法的实际情况来调整法律条文与现实案情的对接，应该根据司法实践的社会效果来检验法律的公正性及其价值的实现。我国虽然不是判例法国际，但现实判例对立法的反作用还是显而易见的。在这种作用中，对法条或判例的争论都是客观存在的，这也是基本常识。由于人的认识局限性，社会的法治进步，不能不在试错中曲折行进。当我们移植的良法不服水土时，就要因地制宜地修正配套法律、改良社会土壤和调节环境气候；如果创新尝试走向失败，就需视情回归常识，再启程再探索。而探索中的实质性争论和实践，则有可能找到弥合良法普适性与个案特殊性天然差距的途径。事物都有两面性。在上述聚众斗殴案中，对纪某某罪与非罪的争议也是十分正常的。复杂的证据问题通过争论，触及了认定言词证据的现实环境，达成了定罪的共识。这是发现真理的正常现象。没有争议，说明双方都没看见这两个面，或是虽然看见了，但都有其他种种考虑而在掩盖矛盾，复杂现象都掩藏在暗地里，实际上很难有共识，这才是不正常的。该案件的处理，在检察院内部，通过争论一定程度地排除了对同案犯供述的合理怀疑，达成了定罪共识；起诉后，在庭审中通过举证、质证和辩论，也排除了其合理怀疑，达成了定罪共识。