转售价格维持适用合理原则的经济理据批判

张 骏

一、转售价格维持适用合理原则经济理据的基础分析

转售价格维持是纵向协议的一种特定类型。在该等协议中,上游厂商控制或限制下游厂商销售商品或服务的价格(或条款和条件),而该等销售通常面对终端消费者。①参见韩伟主编：《OECD竞争政策圆桌论坛报告选择》,法律出版社2015年版,第81页。它一直是竞争法和竞争政策中最具争议性的问题。②转售价格维持一般包括固定转售价格维持、最低转售价格维持和最高转售价格维持三种形式。由于实践中较为常见并且被认为危害也较大的主要是固定转售价格维持和最低转售价格维持,因此大多讨论主要围绕这二者展开,本文亦是如此。参见张骏：《转售价格维持反垄断法规制路径的发展及其启示》,载《江南大学学报》(人文社会科学版)2017年第1期。在2007年6月28日的丽晶案中,美国联邦最高法院以5∶4的票数推翻了将近百年之久的对转售价格维持适用本身违法规则的迈尔斯案判决先例,转而对其采取合理原则。③本案的详细介绍参见张骏：《美国纵向限制研究》,北京大学出版社2012年版,第109-117页。鉴于美国反托拉斯法的巨大影响力,这一判决拉开了各个法域重新审视到底该如何规制转售价格维持的帷幕。我国《反垄断法》第14、第15条规制了转售价格维持,它们在使用术语和内在逻辑上主要借鉴的是《欧盟运行条约》第101条,适用的是可抗辩的违法推定规则。

表1 中国、欧盟有关转售价格维持的条款对比④ 本表内容来源于万江：《中国反垄断法——理论、实践与国际比较》,中国法制出版社2015年版,第10页。

(续表)

学界对转售价格维持的研究往往是重构的,将现实规定作为可变因素进行开放式讨论,大多以更能体现思辨性的合理原则为结论。⑤参见国家发展改革委员会价监局反垄断二处：《纵向价格垄断协议法律适用问题研究》,载《中国价格监督检查》2013年第11期。虽然我国《反垄断法》对转售价格维持的规定参照的是欧盟竞争法,但仍然受到了美国反托拉斯法的影响。反垄断法对于限制竞争行为的具体解释往往需要依赖其他学科的知识,经济学天然地成为反垄断法学理论拓展的必要工具。⑥参见侯利阳：《转售价格维持的本土化探析：理论冲突、执法异化与路径选择》,载《法学家》2016年第6期。在欧盟和美国,经济学是反垄断法至关重要的理论依据,既然我国《反垄断法》将欧美经验作为智识和制度的借鉴资源,那么确立转售价格维持反垄断法规制的理想路径就需要准确把握经济学的发展状况。⑦参见张骏：《转售价格维持反垄断法规制路径之争的化解》,载《法学》2017年第7期。反垄断法学界支持对转售价格维持适用合理原则最根本的理论基础无疑就是经济理论。经济学的研究成果是否能够支持我国《反垄断法》对转售价格维持的规定应当转向合理原则呢?这绝非是不证自明的。我们必须立足于现有的经济理论,并结合我国市场经济现实及反垄断法基本原理对此问题进行解答。

二、转售价格维持适用合理原则的宏观经济理据批判

（一）转售价格维持适用合理原则的宏观经济理据分析

有学者认为,转售价格维持只有在特定情况下才会产生限制竞争的结果,并不是本身就具有显著的限制竞争效应,而是更多地体现促进竞争的效率效应,因此,经济学理论分析不支持本身违法规则,应该适用合理原则。⑧参见唐要家：《转售价格维持的经济效应与反垄断政策》,中国人民大学出版社2013年版,第83-84页。也有学者指出,我们不应对转售价格维持对竞争可能产生的促进作用视而不见,一味坚持凡是此类行为一概限制或禁止的观点,这是与经济学研究结论不一致的。⑨参见黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》,载《社会科学》2013年第10期。还有学者提出,从经济理论的最新发展看,转售价格维持可能存在提升效率和反竞争两方面的可能,在特定条件下转售价格维持能够提升市场效率,达到改善消费者福利和社会总体福利的目标。如果采用本身违法规则,可能使执法机构的决定丧失科学性,建议对转售价格维持采取合理原则。⑩参见刘志成：《中国反垄断：经济理论与政策实践》,经济科学出版社2015年版,第132-133页。最后有学者表示,经济学从来没有揭示出转售价格维持总是或者几乎总是严重限制竞争。相反,它表明转售价格维持具有多种可能的效率价值,而反竞争的风险类型是有限的、特定的,以满足特定条件为前提。这样的经济行为应该适用合理原则。[11]参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》,载《清华法学》2016年第2期。综上所述,转售价格维持适用合理原则的宏观经济理据主要有以下两点：首先,转售价格维持具有促进竞争与损害竞争的双重效果,而促进竞争效果在理论上更有可能发生;其次,只有适用合理原则,才能贴合经济理论所揭示的转售价格维持的竞争效果。[12]具体观点参见前引⑧,唐要家文,第83-84页;前引⑨,黄勇、刘燕南文;前引⑩,刘志成书,第132-133页;前引[11],兰磊文。

（二）转售价格维持适用合理原则的宏观经济理据的缺陷

1.经济理论无法做到圆融自洽

经济理论认为转售价格维持具有诸多促进竞争的效果,并且比损害竞争的效果更有可能产生。可这些理论都有自己的预设条件,并在此基础上发展出了描述转售价格维持竞争效果的独立解释。经济学界对于理论有效性以及许多解释的实证相关性尚未取得共识,只有极其有限的实证证据和学理分析来促成这些理论差异的消除。尽管有人接受只依靠经济理论就能决定转售价格维持的规则适用问题,但其他人却没这么乐观,由此便产生了争论。作为指导转售价格维持反垄断法规制视角基础的不同潜在假设更是放大了这种争论。视角差异体现在应当如何对待在销售系统中发现的制造商下游的竞争复杂性。包括制造商对实施转售价格维持的兴趣、导致滥用转售价格维持的可能情况以及防范转售价格维持损害竞争效果的不同形式的竞争理论在内的这些视角差异,导致了转售价格维持竞争效果的不同以及偶尔相反的结论。视角差异进而又会转变为不同的描述转售价格维持促进竞争效果和损害竞争效果以及理解这些效果的合适指标和方法的理论和实证解释。[13]See Gundlach.G.T.：“Overview and Contents of the Special Issue：Antitrust Analysis of Resale Price Maintenance after Leegin”,in Antitrust Bulletin,Vol.55,2010,p.4.最终结果是对于转售价格维持到底该适用何种规则,绝大多数人的选择都会遵循赞同或反对严格反垄断执法的前见。有的阵营主张市场、理性的商家及其自我矫正的趋势,应当相信他们能够实施适当的转售价格维持。另外的阵营则认为商家并不总是理性的,市场也并不总是能够及时地自我矫正,因此要确保一种更多干涉主义的反对转售价格维持的执法制度。[14]See P.Harbor&L.Price：“RPM and the Rule of Reason：Ready or Not,Here We Come?”in Antitrust Bulletin Vol.55,2010,p.242.总之,经济理论对转售价格维持的竞争效果无法做到圆融自洽,转售价格维持适用何种规则最终却得取决于人们对于转售价格维持反垄断执法的态度。这种前见根深蒂固,并不易为人所察觉。因此,上述单纯以经济理论为依据,认为转售价格维持应当适用合理原则的观点很难令人信服。

2.实证调查并不支持规则的转向

经济理论固然认为转售价格维持的竞争效果具有两重性,甚至促进竞争的效果更有可能发生。但是使用转售价格维持到底是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是一个实证问题。[15]参见张骏：《完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择》,载《法学》2013年第2期。我国有学者直截了当地指出,尽管越来越多的理论研究都倾向于说明转售价格维持可以具有促进社会福利提高的效果,并因此建议法律看到转售价格维持的合理性,认可其合理性。然而,与理论研究结论相悖的是,实证调查却发现,转售价格维持引发产品价格上升,损害消费者利益。[16]参见李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》,载《当代法学》2010年第6期。亦有欧盟学者更为审慎地认为,鉴于转售价格维持既能损害竞争又能促进竞争,那么哪种效果更有可能占据主导地位呢?换而言之,这些损害竞争理论有多大的可能发生,促进竞争理论的发生又能有多明显呢?由于缺乏特别翔实的实证文献支撑,这样的讨论其实意义不大。如同现有文献承认的那样,现有实证调查的数量还不足以强烈地支持任何一方的结论,更多的实证调查将是非常宝贵的。然而,基于迄今为止的实证调查,无法得出转售价格维持应当由可抗辩的违法推定规则转变为合理原则的结论。[17]See Matthew Bennett,Resale Price Maintenance：“Explaining the Controversy,and Small Steps Towards a More Nuanced Policy”,in F ordham International Law Journal,Vol.33,2011,pp.1293-1295.从纵向非价格限制与转售价格维持的竞争效果对比的角度来看,也可以侧面印证以上观点。纵向非价格限制缺乏转售价格维持那样在促进共谋方面的作用;转售价格维持可能提供的很多好处,纵向非价格限制在理论上也能做到。虽然在某些情况下,转售价格维持比纵向非价格限制更加有效,但仍不清楚现实中这些情况的发生频率如何;转售价格维持对竞争的损害要远甚于绝大多数的纵向非价格限制。既然对纵向非价格限制适用合理原则,那么对转售价格维持就应当适用更为严厉的规则,如可抗辩的违法推定规则。[18]参见前引⑦,张骏文。

3.忽略了经济理论与反垄断法分析框架的契合

经济分析—法律形式主义是现代反垄断法分析模式的构成因子和解决问题的基本框架。经济分析方法的引入虽然带来了反垄断法律制度的革命性变化,但经济分析方法和基于法律形式主义的传统法律规制方法之间始终存在着张力。[19]参见叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》,载《中国社会科学》2017年第3期。因此,选择转售价格维持的理想分析框架不能脱离经济理论的指导,但要规制好转售价格维持,却也不能只依靠经济理论,而是要将经济理论所揭示的竞争效果与反垄断法分析框架的内在属性结合起来。[20]参见前引②,张骏文。美国反托拉斯法对于反竞争行为采取了本身违法规则—合理原则这种两分法的基本分析框架。[21]参见许光耀：《“合理原则”及其立法模式比较》,载《法学评论》2005年第2期。本身违法规则,是指一旦证明有该行为,即是违法,任何抗辩理由法院将不予采纳。[22]参见简资修：《经济推理与法律》,北京大学出版社2006年版,第263-264页。合理原则是指对市场上某些反竞争行为并不必然视为违法,而需要根据具体情况来判定,尽管该行为形式上具有限制竞争的目的和效果,但同时如果又具有推动竞争的作用,或者能显著改变企业的经济效益,或者其他有利于社会整体经济和社会公共利益的实现,它就会被视为合法。[23]参见李钟斌：《反垄断法的合理原则研究》,厦门大学出版社2005年版,第4页。就转售价格维持的规制而言,由于本身违法规则的高度违法性推定与经济理论所揭示的转售价格维持的促进竞争效果无法相容,过于严苛,不利于经济的发展,故而唯有转向合理原则。我国对转售价格维持适用的是可抗辩的违法推定规则,它不同于本身违法规则。本身违法是一种法律判断,一旦某一行为被归类为本身违法,则其法律后果不可推翻。若要改变这一法律后果,唯一的路径是将该行为类型化为非本身违法行为,而可抗辩的违法推定规则是一种事实判断,虽然面临强烈的非法假定,但这种非法假定仍然可以推翻,只是其难度取决于更具体的法律技术安排而已。[24]参见洪莹莹：《我国限制转售价格制度的体系化解释及其完善》,载《华东政法大学学报》2015年第4期。因而,我国对于转售价格维持的现行规定无须转向合理原则。

三、转售价格维持适用合理原则的微观经济理据批判

（一）转售价格维持适用合理原则的微观经济理据分析

有学者认为,对转售价格维持实施概括禁止的态度会误导执法者过分看重品牌内竞争,而可能牺牲了更为重要的品牌间的竞争,而且也会使企业惮于法律的惩罚而扭曲自身的行为选择,在更大范围内对效率造成不利影响。[25]参见辜海笑：《转售价格维持的经济逻辑与法律规制——兼评〈中华人民共和国反垄断法〉第十四条》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第4期。也有学者指出,转售价格维持主要是影响同一制造商的不同经销商之间的竞争,而对不同产品间的竞争不一定有直接影响。这种影响主要集中在产品分销模式与效率、消费者福利、产品自由流通以及产品分销环节创新等方面。但如果品牌之间的竞争充分有效,则转售价格维持对品牌内部竞争的影响是很小的,应当对其适用合理原则。[26]参见曾晶：《反垄断法上转售价格维持的规制路径及标准》,载《政治与法律》2016年第4期。还有学者提出,评价转售价格维持的首要视角应当在于品牌边际间的市场竞争。如果转售价格维持没有限制或者排除不同品牌供货商之间的市场竞争,而是在很大程度上有效地促进了不同品牌供货商之间的竞争,那么即便它在客观上不同程度直接限制或者排除了品牌内部不同经销商之间的市场竞争,立法者也不应当进行原则性禁止,因为品牌外部竞争比品牌内部竞争对于整个市场而言更为重要。[27]参见丁茂中：《原则性禁止维持转售价格的立法错误及其解决》,载《政治与法律》2017年第1期。最后有学者表示,转售价格维持一方面具有限制品牌内竞争,促使经营者集中,损害经济福利的可能性,另一方面也具有激励品牌间竞争,提高经济福利的可能性。为此经济学界主张,应扩大转售价格维持的适用范围,适用合理原则。综上所述,转售价格维持应当适用合理原则的微观经济理据主要有以下两点：首先,转售价格维持具有限制品牌内竞争及促进品牌间竞争的效果,[28]品牌内竞争是指同一品牌的经销商或分销商之间的竞争;品牌间竞争是指销售差异产品的企业经常在品牌或商标的基础上运营和竞争。参见经济合作与发展组织：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》,中国经济出版社2006年版,第17-18页。而品牌间竞争对于市场更为重要;其次,适用合理原则才能体现出对于品牌间竞争的重视。[29]具体观点参见前引[25],辜海笑文;前引[26],曾晶文;前引[27],丁茂中文;[日]柳川隆：《法经济学视野下的转售价格维持行为之合法性》,其木提译,载《交大法学》2017年第1期。

（二）转售价格维持适用合理原则的微观经济理据的缺陷

1.品牌内竞争与品牌间竞争的区分不过是虚假的神话

销售渠道的关系有时是对抗性的,特别是在多品牌销售渠道中。渠道参与者之间在品牌内与品牌间竞争中相互冲突的利益都是可预见的和重要的。例如,制造商都注重让经销商的销售努力集中于品牌间的竞争对手。另一方面,经销商可能更加关注增加商店的人流量,特别是与销售同一制造商同一产品的品牌间经销竞争者的商店的比较。通常,经销商能够通过为品牌产品提供具有吸引力的价格来增加更多的人流量,商家的信心植根于顾客的特定需求。确实,制造商和经销商都在试图提升他们之间的竞争,其他企业都被视为品牌间的竞争对手。但是在销售渠道中,大部分经销商都销售多数产品的多个品牌,品牌内竞争与品牌间竞争的区别可能在很大程度上只是人为臆想的产物。当制造商要求多品牌的经销商将促销行为集中于品牌间的竞争对手时,经销商就是被要求将自身作为品牌间竞争对手产品的销售者。将品牌内或品牌间竞争作为通过更低的成本和价格来促进经济进程的首要机制是过于简单化了。创新的竞争,而非静止的竞争才是不断摧毁旧的经济结构,不断制造新的经济结构的力量。最有意义的竞争源于新商品、新技术、新供货来源与新组织形式,竞争要求对决定性成本或质量优势的充分运用,并非要让边际利润与现有企业的产量两全其美。人们相对而言不在乎竞争是否能在一般意义上或多或少地迅速发挥作用,只要它是一种在任何情况下,都能长期增加产出,降低价格的方法即可。[30]参见前引[14],Harbor&Price文。

2.品牌内竞争与品牌间竞争难以进行量化比较

理论上,合理原则的适用方式是将因行为减少的品牌内竞争与增加的品牌间竞争做出比较衡量后,再决定其违法性。[31]参见黄铭杰：《维持转售价格规范之再检讨》,载《台大法学论丛》第29卷第1期。但这两种竞争之间的平衡是很难捉摸的。假设某个纵向限制损害了品牌内竞争,执法者是不是真的能够对一个市场上竞争的减少,与另一个市场上竞争的增加进行权衡呢?首先不可能把竞争定义为按边际成本定价。要说限制对品牌内部的影响是使各经销商能够高于成本定价,而又说它对品牌之间的影响是趋向于把价格降到边际成本,这是瞎说。限制可以是促进竞争的,也可以是反竞争。无论是促进竞争还是反竞争,两种竞争向相同的方向运动。如果把对竞争的损害理解成,该行为使得某个企业能够通过减少产出和提高价格来增加利润,那么,品牌内竞争减少而品牌间竞争增加,就是说不通的。制造商施加的限制减少了它的产出,可能真的减少了品牌内竞争,但在此过程中,它同时也会或者减少品牌间竞争,或者对品牌间竞争没有影响。一项增加制造商产出的限制,会加剧品牌间竞争——但也必定会增加品牌内竞争,不管对竞争一词的含义是怎样理解的。诚然,一项增加产出的限制可能会使经销商的数量减少,或者使经销商们被分散得更开了,或者,甚至可能会使经销商更没有通过减少经销商服务来降低价格的动机。但这些都不能算是减少竞争,除非我们对“竞争”二字赋予特定的含义,看的是经销商的密度和位置,而不是该行为对产出的影响。[32]参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》,许光耀等译,法律出版社2009年版,第530页。虽然芝加哥学派的学者尝试弥补这一缺陷,提出以生产总量或市场占有率的增减比较,来替代抽象的品牌内竞争与品牌间竞争的比较,但生产总量或市场占有率的变化实肇因于诸多变数,要以此作为判断基准将会不可避免地掺杂诸多臆测的要素在其中。以上种种,使得以品牌内竞争与品牌间竞争的比较衡量为基础的合理原则难以作为转售价格维持的规范基准。[33]参见前引[31],黄铭杰文。

3.忽视了品牌内竞争与品牌间竞争之间的联动效应

市场竞争是由品牌内竞争和品牌间竞争共同构成的。考虑一下经销商之间形成卡特尔并在同一品牌商品的零售业者之间将转售价格维持作为限制品牌内竞争的手段来利用的情况。零售业者考虑促成卡特尔并以此为依托让厂商实施转售,从而固定零售价格。其结果是,可轻松预防其他经销商的背离卡特尔行为,从而提高卡特尔的实效。[34]参见[日]柳川隆等编：《法律经济学》,吴波等译,机械工业出版社2017年版,第69页。转售价格维持无疑会损害品牌内竞争。但这对于消费者福利的提高具有重要意义,还能反映出上游市场力量在下游市场的表现。正是因为品牌内竞争与品牌间竞争存在关联性,当品牌内竞争减弱后,品牌间竞争在很大程度上也会被削弱。特别是因为转售价格维持限制了价格竞争,而在对价格竞争非常敏感的行业中,更会使得整体的竞争水平下降。实际上,已经有学者证明,如果没有纵向限制,由于零售成本的差异,制造商无法向所有消费者索取最优的零售价格。而如果转售价格维持是允许的,制造商就能向所有消费者索取统一的最优零售价格,从而提高制造商和经销商的利润。转售价格维持帮助高成本的经销商在市场上生存,并向消费者提供更多的销售,因而提高了社会总的销售成本。这意味着品牌内竞争程度的降低不仅损害了消费者的利益,最终也不利于社会的整体利益。[35]参见汪浩：《零售商异质性与零售价格维持》,载《经济学(季刊)》2004年第S1期。

四、转售价格维持适用合理原则的经济理据的逻辑前提批判

（一）转售价格维持适用合理原则的经济理据的逻辑前提分析

希尔维尼亚案的判决是美国联邦最高法院最重要的反垄断判决之一。[36]本案的详细介绍参见沈四宝、刘彤：《美国反垄断法原理与典型案例研究》,法律出版社2006年版,第114-119页。它在此案中宣称经济分析是决定案件中对竞争所施加的限制是否合法的核心构架。纵向非价格限制不再受制于本身违法规则,转而适用合理原则。该判决明确区分了纵向限制对制造商自己品牌(所谓的品牌内竞争)的竞争效果以及对相互竞争的制造商(所谓的品牌间竞争)的竞争效果。在面对可能减少品牌内竞争,却也会增加品牌间竞争的地域限制时,法院认为品牌间竞争是反托拉斯法的首要目标。[37]See Theodore Voorhees：“Reasoning through the Rule of Reason for RPM”,in Antitrust,Vol.28,2013,p.59.之后,美国联邦最高法院对纵向限制案件一贯采取了这种判断方法。在丽晶案的判决中,美国联邦最高法院认为转售价格维持适用合理原则的分析,关键是决定受审查协议的效果是促进竞争还是损害竞争。[38]参见张骏：《转售价格维持适用合理原则的制度依据——美国丽晶案的启示》,载《中国社会科学报》2017年4月26日。它将希尔维尼亚案所确立的信条——反托拉斯法的首要目标是保护品牌间竞争,而转售价格维持是有利于促进品牌间竞争,作为本案中支持转售价格维持具有促进竞争效果的直接论据,对此没有进行任何的批判、质疑与反思,即便是本案中没有事实或分析的基础来支持这些信条,仍然一味地全盘接受。它在引用希尔维尼亚案中的经济理据作为推翻迈尔斯案所确立的本身违法规则的理由之前,并未试图阐述任何与之相关的事实。[39]See Warren Grimes：“The Path Forward After Leegin：Seeking Consensus Reform Of The Antitrust Law Of Vertical Restraints”,in Antitrust Law Journal,Vol.75,2008,p.472.结合之前的分析可知,我国反垄断法学界支持转售价格维持适用合理原则所依赖的经济理据也接受了反垄断法的首要目标是品牌间竞争,而转售价格维持是可以促进品牌间竞争的这一逻辑前提。这种观点援引域外制度和理论作为衡量我国转售价格维持反垄断法实施制度的标准,实际上形成了二次裁判的怪象,也丧失了根据我国现实来构建理想的转售价格维持反垄断法分析框架的法律图景的可能,尤其值得警惕。

（二）转售价格维持适用合理原则的经济理据的逻辑前提批判

1.我国《反垄断法》立法目的的客观要求

立法目的,是对一部法律追求的价值取向和所要达到的社会目标的集中反映和概括。[40]参见国务院反垄断委员会编：《〈中华人民共和国反垄断法〉知识读本》,人民出版社2012年版,第13页。它对反垄断法的实施有着非常重要的意义。转售价格维持适用合理原则经济理据的逻辑前提是品牌间竞争是反垄断法的首要目标,这无疑是一种效率目标至上的思路。但在反垄断法制度实践中,经济效率的一元价值主张对于形成具有内在一致性的制度规则体系固然有利,但是出于特定的社会需要的考虑,欧盟等世界很多国家和地区的反垄断法事实上都选择了多元立法目标,中国也是如此。[41]参见前引[19],叶卫平文。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”全国人大常委会法制工作委员会阐述了《反垄断法》第1条的立法理由,即反垄断法保护市场机制,是为了维持一种竞争环境,在这一环境中,在价格引导下,通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用,使资源得到最优化的配置,以提高整体经济效率,造福于全社会所有成员。[42]参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第2页。而党的十八届三中全会也指出,建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础。必须加快形成企业自主经营、公平竞争,消费者自由选择、自主消费,商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系,着力清除市场壁垒,提高资源配置的效率和公平性。[43]参见前引[24],洪莹莹文。现阶段,对我国《反垄断法》立法目的的准确概括应该是维护自由竞争,[44]参见刘继峰：《反垄断法》,中国政法大学出版社2012年版,第73页。从而建立起良好的竞争秩序。[45]德国的弗莱堡学派认为经济发展的最佳模式既不是完全放任,也不是完全集权,而是在“经济宪法”机制下构建“社会市场经济”。在这种机制下,市场主体追求自身利益的同时可以促进社会利益的发展,国家的作用仅仅在于遵循“经济宪法”的规律,制定符合经济宪法秩序需求的秩序政策。竞争法在这个机制中处于核心地位。参见彭心倩：《欧共体竞争法产生的法律历史社会学分析》,载《湖南社会科学》2010年第1期。这与转售价格维持适用合理原则所依托的效率至上目标迥然有别。

2.我国市场经济现状的实际要求

竞争作为调节市场的机制,是市场经济活力的源泉。然而,市场经济国家的经验表明,市场本身并不具备维护公平自由竞争的机制。恰恰相反,竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险,它们总想通过某种手段谋求垄断地位,限制竞争。即使在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下,限制竞争的现象也频频出现。[46]参见王晓晔：《经济体制改革与我国反垄断法》,载《东方法学》2009年第3期。在我国市场经济发展的现阶段,转售价格维持现象普遍存在,特别是在图书、报纸、药品、汽车以及较为知名的服装、家电等商品领域无不如此。[47]参见郭宗杰：《反垄断视角中转售价格限制的比较法研究》,载《法学评论》2014年第5期。更令人担忧的是,一部分在美国一直不敢实施转售价格维持的企业,比如强生,在我国市场却十几年如一日地用白纸黑字的转售价格维持条款来排除品牌内竞争、长期维持较高价格水平、回避品牌间价格竞争,降低了相关市场的价格竞争、限制经销商定价自由、排挤有效率的经销商。[48]参见刘旭：《中、欧、美反垄断法规制限制最低转售价格协议的异同——兼评锐邦诉强生公司垄断案二审判决》,载张伟君、张韬略主编：《知识产权与竞争法研究》(第2卷),知识产权出版社2014年版,第259页。市场经济秩序是以经济主体独立自主地制定其生产经营计划为特征,这种分散订立的经济计划是通过市场价格进行协调的,而市场价格又是通过竞争和在企业自由参与市场交易的条件下产生的,保护竞争就是市场经济秩序不可缺少的制度,是经济法的核心。[49]参见[德]E.J.梅斯特梅克：《经济法》,王晓晔译,载《比较法研究》1994年第1期。转售价格维持正好可以用来抑制经销商的定价自由,提高产品的价格。可以说,转售价格维持在我国目前的市场经济状况下,涉及的是市场经济秩序的根本问题,而并非是市场经济的效率问题。在美国传统基金会与《华尔街日报》共同发布的《2016经济自由度指数》的报告中,中国的经济自由度指数在参评的186个经济体中位列第144位,未及世界平均水平。此外,中国幅员辽阔,区域间市场化程度差异巨大。这些都表明中国市场条件的完善程度还很低,对市场本身的纠偏能力不应有过高的期待。[50]参见郝俊琪：《反思与权衡：转售价格维持的反垄断法分析模式探析》,载《竞争政策研究》2017年第4期。司法是会出错的。错误分两类：其一称为假阳性错误,即把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法行为;其二为假阴性错误,即把本来具有反竞争效果的行为错判为合法行为。这两种错误的后果不同。反垄断法实施机构犯了假阴性错误,放过了有害的商业行为,市场力量会纠正这种错误;而如果反垄断法实施机构犯了假阳性错误,错判了无害的商业行为,则会对社会造成伤害。[51]参见薛兆丰：《商业无边界——反垄断法的经济学革命》,法律出版社2008年版,第205页。根据我国市场不完善,纠偏能力弱的现状,反垄断法实施机构显然应该更多地关注假阴性错误,而合理原则却会带来假阴性错误。[52]参见李剑：《横向垄断协议法律适用的误读与澄清——评“深圳有害生物防治协会垄断案”》,载《法学》2014年第3期。还有学者经考证指出,从我国市场经济的现实出发,由于诸多行业广泛存在着转售价格维持的现象,加上网络经济的蓬勃发展,目前就转售价格维持的反垄断法规制而言,可抗辩的违法推定规则比合理原则更为可取。[53]参见前引⑦,张骏文。