“互联网+”模式下劳动法律关系的问题分析

张 静

（广东南华工商职业学院 广东 广州 510500）

0.引言

互联网技术不断成熟，“互联网+” 新型企业模式因其省略不必要中间商环节，国民上网热潮和宅男频率不断提高，“互联网+”思维不断扩散，互联网企业井喷式蓬勃发展。 但这种新型模式下产生了诸多的劳动争议问题，出现了劳动雇佣关系界限模糊，劳动合同签约率低下，劳动关系、劳动性质认定困难，劳动组织关系混乱、劳动法律关系难以适用等问题。

本文基于上述背景，通过对“互联网+”产生的背景、渊源及发展趋势的探索，总结当今“互联网+”的特点，探索解决当前劳动争议问题新途径。

1.“互联网+”的概念及背景

“互联网+”是指互联网+传统行业，即：在传统行业基础上，推动行业转型，运用互联网思维、互联网技术，减少中间商环节、扩大潜在客户受众面、优化资源配置，最终达到减少成本、增加利润的目的。“互联网+”作为一种新型社会形态，目前已广泛融入人们的日常工作和生产过程中，有效提高配置资源效率和资源利用率，却也因模式较新，相关法律法规亦或是解决办法相对较为匮乏。

国内“互联网+”理念的提出，最早可以追溯到2012 年11 月于扬在易观第五届移动互联网博览会的发言。①互联网＋”激活更多信息能源.中国物联网.于洋认为“互联网+”的模式是为我们的整个传统行业和新兴行业，我们所有的产品、服务乃至于整个供应链体系，都是在互联网平台进行的。 2014 年，世界互联网大会首届会议召开，指出“目前为止最重要问题就是大众创业，万众创新”，其是当前中国保持长稳快速发展的新引擎，而互联网，就是其中最重要的工具。②“科普中国”科学百科词条编写与应用工作项目.2015 年7 月4 日，国务院印发《关于积极推进“互联网+”行动的指 导意见》，由此可见，“互联网+”已经上升为国家经济发展战略。[1]此种情况下，我们的劳动力也存在诸多“平台+个人”而不是“公司+个人”的现象。诸如美团外卖、熊猫直播、新媒体撰写和微商等，这种情况实质会打破传统的公司劳动逻辑关系。

2.“互联网+”劳动法律关系分析

2.1 “互联网+”劳动法律关系特征

劳动逻辑关系混乱：传统意义上的劳动关系界定主要是生产资料与资本家结合，而在互联网时代，新型劳动关系仅仅凭借一部手机、一台电脑，我们已知该种属于互联网劳动者私有物。“互联网+”时代的互联网劳动者，更多认为其扮演的是一个中间商绝色，而非隶属关系。因此，仅仅认为是一场交易行为，企业提供客户和资源，互联网劳动者提供技术和服务。 二者相互结合，为客户投入生产要素最终创造价值。

非正式职位居多： 随着互联网技术的普及和国民上网率的增加，当前的诸多工作也逐渐脱离固定的时空需要，走向无纸化和网络化办公模式， 弹性工作制和家庭办公成为当前新型劳动关系的主旋律，因此 “互联网+”劳动关系法律模式就具有了时空不特定性。 此种情况下，部分互联网劳动者在正式劳动关系成立基础上，为了满足一定的需要而在自主意识情况下从事兼职活动，“互联网+” 企业为了节省成本，也在逐步扩大互联网模式兼职规模。

薪酬支付方式多样化：无可否认，互联网+”劳动模式下薪酬支付已经完全脱离了传统的按月发工资的形式。 其支付方式主要有：

（1）底薪+提成：该种模式又有底薪+个人提成和底薪+团队提成两种模式，而目前相对采用较多的方式是前列。

（2）按件计酬：根据《劳动法》第三十六条、三十七条之规定，按件计酬理应不超过每周四十小时，但部分企业早已突破该极限，因此引发的法律问题，我们下文将会继续谈及。

（3）客户认可度：尤其普遍突出于互联网服务行业，以客户认可度为基准，认可度越高，工资差额越大。

当然，新型支付方式较为繁多，还包括流量薪酬制、订单累积制等等，本文在此不一一介绍。 实际上，我们总结为绩效考核评价即可，绩效考核评价产生的问题下文将会谈及。

以数据为基础：当前“互联网+”企业劳动所得，所有来源皆为数据基础，企业通过大数据获取客户来源，也通过大数据联系互联网劳动者，并根据数据大小，实施一定的绩效考核和奖惩制度，统计互联网劳动者工资所得总额。

2.2 “互联网+”劳动关系认定问题

关于“互联网+”劳动关系认定学说上：学界和实务届观点多样化，但主要流行三种学说。

第一种：依据标准是劳动和同和劳动关系认定“三要素”说，而主要依据还是劳动合同。但我们已知，目前“互联网+”模式劳动关系签订劳动合同的，少之又少。

基于此，我们究竟该如何认定劳动关系，依据中华人民共和国劳动和社 会保障部发 ［2005］12 号 《关于确立劳动关系有关事项 的通知》之规定。③《原告史代亮与被告巫山县双桥煤矿有限公司（以下简称双桥煤矿）确认劳动关系纠纷一案-判裁案例-110.下列情形，未订立劳动合同，仍确认为劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;[2]

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 而工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向互联网劳动者发放的“工作证”、招用记录、考勤记录等可以作为认定劳动关系成立的参照。[3]

但这样真的成立了吗？

我们先谈及主体资格，谁也无法认定该部分互联网劳动者是否具有主体资格，未成年人利用互联网平台进行工作可能性较大，而互联网企业的审慎义务因其的时空局限性，很难去真正做到。 此种情况的雇佣童工非企业家本意，却无法成立劳动关系，是否与其年龄、智力水平相适应，是否支付报酬也成为了一个疑难问题。

互联网劳动者受用人单位管理、接受用人单位规章制度传统观念一般认为互联网劳动者在用人单位特定工作区域、工作时间。事实上，我们也有这么理解的必要性， 接受管理需要一定的具象化的表现形式，而特定时空统一管理的传统劳动关系表现即最为明显。

综上，认定劳动合同关系学说失败可能性较大。

第二种：劳务关系学说：

目前诸多互联网平台实际并未签订劳动协议，其相应的关系也非上下级之间的监督、指导、领导关系，而是两个平等主体之间的劳务关系，以服务次数、劳务数量、劳务质量来确认劳务报酬，这种情况下就是类似于淘宝与商铺之间的关系，生产资料和责任全部由互联网劳动者自行承担，平台仅负有一定的监管责任。

但笔者认为这种认定方式可能有失偏颇，具体理由如下：

监管关系认定蛀牙依靠是否存在从属关系来认定的，——即，我们首先遵从“互联网+”企业处于强势地位，而相应的互联网劳动者则对其具有一定的依赖性和经济从属性。 但“互联网+”平台的企业与互联网劳动者实际上应该认定为平等主体。 为什么这么说？

其一，互联网劳动者具有选择自由，不论是工作时间、工作地点、工作性质还是工作内容，其对是否接受、何时接受该项业务， 都具有选择权。

其二，我们稳定收入来源来看，一般类型劳务合同，实际上属于短期用工，且必须是三方协议——互联网劳动者、互联网用人单位以及劳务派遣公司。而一般类型的计件形式实际上互联网诸多行业存在年限极长， 且可以通过类似于各家快递公司承包方式——底薪+提成来完整避免劳动关系亦或是劳务关系。

其三，从生产资料认定上来说，我们真的可以说一部电脑、一台手机、一辆车就是生产资料吗？这其实存在疑点，互联网行业从事最重要的生产资料不是上述，而应当是某个软件、某个平台、某种信息产品。

原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》距今已近十五年，其相应的判断标准也难以适从，在互联网时代，我们理应认定网络信息产品因其创造的价值和巨大的利润而认定为生产资料亦或是商品，本文主要讲其的生产资料属性。

生产资料从其定义上来说是指：劳动者进行生产过程中所需要使用的资源或工具，是劳动资料和劳动对象的总和，是物质生产所必备条件。[4]从其定义上我们知道，网络信息产品作为互联网劳动者进行劳动的必要条件，也应入选生产资料种类。

综上，我们可以得出如下结论：“互联网+”平台与互联网劳动者并非传统意义上的劳务关系，该学说不成立。

2.3 合作关系说

我们不能否认，就当前而言，该学说是当下绝大部分实务届及法院认定观点，笔者也相对偏向于该学说。

前文中我们也有部分论述提及该问题，互联网企业平台与互联网劳动者是双方合作关系：互联网企业平台以其平台本身提供相应的信息服务，而互联网劳动者提供必要的服务和技术，二者不存在管理职能，但因合作关系，具有相互监管之职责。当然，一般而言，基于其力量的不对等，主要还是互联网企业平台监管该劳动者。这种情况下，互联网企业平台作为中间服务者，收取一定的中介费用，并协调、监管二者，使得客户获得更优质体验、更便捷服务，使得互联网劳动者获得稳定收入来源。

此观点是实务中大部分法院采纳的观点， 其认为互联网信息平台仅是提供信息服务，与服务提供者之间仅是合作关系，二者对服务费用按比例结算，信息平台不存在管理职能亦不存在支付报仇的义务。[5]

3.“互联网+”劳动关系新模式建立必要性分析

（1）从纵向来说，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）距今已逾十五年历史，在这十五年历史过程中，我们网络信息技术迅速发展，淘宝、天猫、京东、华为、小米等相继崛起，而相应利用互联网平台的微商、新媒体、快递、外卖、跑腿、顺风车等不断涌现，可以说，互联网时代劳动关系崛起，势不可挡。尤其自“互联网+”与国家战略相结合之时，我国经济发展模式主要走向“互联网+”，传统企业改革势在必行，互联网下的劳动关系只会日渐增多。

这种情况之下，我们的原《通知》也理应退出历史舞台，否则，其将损害诸多互联网劳动者合法权益并且危害日渐扩大。

（2）《劳动法》法律设立之初的目的来说，《劳动法》的第一条明确指出“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步”。④《劳动关系概念是什么,怎么确认劳动关系时效(2)_ 民商法律网》.从该句我们分析下列关键字：“保护劳动者的合法权益”、“维护适应社会主义市场经济的劳动制度”、“促进经济发展和社会进步”。

当前之境况，法律具有滞后性，《通知》目前已成为互联网劳动者维权之阻碍，成为部分“互联网+”企业者的保护伞。为了适应当前经济发展之必要，促进大众创业、万众创新，推动深水区经济中高速发展，我们势必要扩展就业形式，调整就业途径，完善就业保护制度。而这其中，《通知》就是必须割除的部分。

（3）产业升级之必要，“互联网+”产业升级，传统产业转型已成为必要之条件，其不但有利于大众创业、万众创新，更有利于增加就业岗位、就业渠道，其以灵活就业的形式，可减少当前日益增大的工作压力。 自02 年“人才强国战略”实施以来，我们国内优秀人才不断流失，怎样才能留住人才呢？ 立法上有利于人才，倾斜性保护才能真正的留住人才。

（4）法律人性化关怀需要：劳动者在劳动过程中，其一直处于弱势地位，我们理应处于人权保护和践行核心价值观，体现互联网时代人性化趋势。 网络平台劳动关系认定作为一个法律界的世界性难题，究竟该出于怎样的目的去处理该类问题呢。 我觉得，人性关怀才是关键，给与法官于一定的自由裁量权，倾斜性保护互联网劳动者。我国的互联网劳动数量远超其他发达国家，甚至可以说其的发展趋势居于世界前列。 我国的互联网劳动者数量也极其庞大，与他国不同的是，我国政府鼓励“互联网+”，甚至将其上升为国家战略，而非抑制。 美国Uber 集体 诉讼案、北京市安定区“闪送”案、“美美哒”案等不断涌现，自2018 年4.11 日北京朝阳法院召开新闻通报会，发布《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》，公布典型案例。 互联网劳动关系纠纷案例已有部分指导性案例， 暂且不论其的法律效力，这是当代之中人性化之趋势。

我国展现极大的魄力，允许互联网行业行业推动大众创业、万众创新，推动各行各业开展转型，正是我国大国风范的体现。但就当前主要趋势而言，互联网纠纷最多的三大地区，主要还是认定互联网平台与互联网劳动者不存在劳动关系。

最新数据显示：互联网提供服务者逾1 亿人，而李克强总理曾谈及对新兴行业的宽松态度，当前之“互联网+”企业，绝大部分尚未缴纳过社会保险，这对于该行业全职劳动者而言，极其不利。 因此，基于上述，笔者认为，互联网行业处于新兴状态，过于严苛不利于其的发展，我们应放宽互联网劳动关系认定标准。

4.如何建立“互联网+”劳动关系新模式

（1）完善劳动法律体系：劳动法“平衡说”认为，劳动法价值取向，必须倾斜性保护弱者，使得当今之互联网劳动者和互联网企业在契约成立的基础上，符合社会公平正义，并协调双方利益平衡。

为了适应当前灵活化、弹性化工作制需要，为了保障人权，我们应采用“平衡说”代替劳动法旧学说，且采用劳动协议扩大解释学说作为当前平意解释。在立法上要做到兼顾兼职与全职，法律法律的前瞻性，使得当前的法律走向互联网时代——弹性工作制、网络管理制度中去。

（2）打破传统劳动关系认定体系：传统《通知》体系基本不适应社会需要，在新型互联网时代，建立劳动关系十分重要，我们的司法实践经验——北京市海淀区的指导性案例具有借鉴意义。不管是倾向性劳动协助还是倾向性劳动关系成立，其最终目的殊途同归，旨在维护社会公平正义。

（3）完善“互联网+”劳动关系法律制度：通过免费的劳动仲裁、劳动保障部门和公益律师制度，在与人民群众密切联系的基础上，推动网络平台安全、健康、绿色的发展。

通过“互联网+”网络平台安全监管体系，建立类似于工会的三方协调监管机制，形成政府机构、“互联网+”企业与互联网劳动者为主体的组织。以集体谈判为核心，以劳动仲裁为辅助，促进互联网平台社会和谐。

通过建立官方网络投诉机制和网络证据收集机制，保证劳动者合法权益，我们的难点在于证据收集，举证难度较大，应适用举证责任倒置制度。

5.结语

《劳动法》应当是一部具有温度的法律，《通知》的核心目的理应是维护劳动者的合法权益，在“互联网+”的今天，我们缺少相应的对于互联网劳动者的合法权益的保护，维护社会公平正义变得较为困难。 但我们必须承认，当今之互联网劳动关系模式，其超越一般劳动关系逻辑、理念，我们重新定义其关系、认定标准和劳动法学说。 促进《劳动法》变革，使得其成为大众创业、万众创新的新引擎，推动我国经济中高速发展，改变死板的劳动关系模式，走向灵活化、时空不特定化，最终实现社会进步。