论学校强制性管教措施的法理依据与限度

摘 要 从学生管教措施之法律性质和相应权利结构来看，学校和教师的管教权可以区分为形成权、惩戒权和请求权。学校、教师在行使上述权利，其限度在于，首先，学校和教师的任何管教措施均不得违反法律法规和规章的禁止性规定；其次，学校和教师的任何管教措施必须符合教育宗旨；最后，学校和教师的任何管教措施都不得对学生的身心造成伤害。

关键词 管教 形成权 体罚 学生权利

基金项目：上饶师范学院2017年度校级课题“校方管理强制权的法理依据与伦理审定研究”（批准号：201711）。

作者简介：郑梦璇，上饶师范学院教育科学学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.217

一、问题的提出

对于学校、教师是否有权对学生加以管教，此种管教措施的限度如何等问题，我国各界至今仍未达成最低限度的共识，而在回答学生不服校纪处分该应循何种途径予以救济这一问题时更是出现了较大的意见分歧。有人认为，对学生采取强制性教育管理措施，必须事先经过校务会议讨论决定，并听取当事人学生的陈述申辩；也有人认为，若无紧急情况，学校采取强制性教育管理经常是为了应对紧急情况，而前置程序的繁复必然使之无法及时产生积极效果。

这些理论分歧反映了学校及教师在实际教育工作中因法律见解混乱而出现的无所适从、如履薄冰的状态，也反映了学界对于教育实践中不断出现的很多具体问题没有做出适当的回应。例如：学校（教师）以强制的方式将欲擅自离校的未成学生扣留在校门内是否构成非法拘禁？对之实施以矫正为目的的有限度的体罚，究竟是侵权行为还是正当的教育行为？这些问题时时刻刻都在困扰着学校和教师。以下本文将尝试对这些问题给出一个初步的解答。

二、学校强制性管教措施的定义

根据我国《中华人民共和国教育法》（以下简称《教师法》）第五条的规定，注重培养学生在德、智、体等方面的全面发展是我国教育活动的主要目标，而该法第四十三条第一至三项则进一步将遵守法律法规、规章和学生行为规范，养成良好的思想品德和行为习惯，完成规定的学习任务作为我国教育的主要内容。教师作为教育活动的主体之一，学校只有通过教师才能完成对学生的教育、管理职能。我国《教育法》第三条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人的使命。对于教师在教育活动中的行为规范，《教师法》第八条对教师义务进行了规定：贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务，关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展，制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为、批评和抵制有害于学生健康成长的现象。从法律条文的内容来看，最后一项义务与其他义务内容具有交叉，设定此项义务的宗旨在于要求教师通过管理性手段达成全部教育目标，教师履行此项管理性教育义务的过程通常称为“管教”。

可见，学校教师的强制性管教措施是我国现行法律规范体系的应有之义。对学生进行管教是学校的教育活动，同时也是教师对其法定职责或义务的履行。教师的管教职责以教师聘用合同为纽带，与学校的教育管理职责相衔接。

三、学校强制性管教措施的法理基础

学校与学生之间法律关系的性质决定了学校管教措施的性质及其法律适用，这一问题关系到本文究竟要在行政法框架内、还是在民法框架内分析学校管教措施。每个国家对学校教育价值、功能的判定和教育规律的发现决定了该国学校的法律性质及学校教育管理行为的方式。不同的制度安排各有其原由，或许殊途同归，不可能做简单的优劣之判，关键在于是否适应特定的社会环境。

《教师法》尤其是该法第二十八条和第四十二条，已经将学校、老师和学生之间的法律关系明确规定为权利、义务关系，而没用使用“权力”的概念。同时该法第八十一条又规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。这表明，教师、受教育者和教育机构三方的法律地位平等、各方的合法权益均具有民事权益的性质。因此，我国现行法对学校的定位与美国较为接近。最高人民法院对甘露诉暨南大学开除学籍决定一案的再审行政判决，完全不符合《教育法》的规定。根据该法第四十二条第四项的规定，不服处分的学生并无直接提起诉讼的权利，而申诉也被排除于行政复议的范围之外，因此完全不存在突破第二十八条第一款第六项的规定将处分权定性为行政权力的可能。事实上，相关的争议在立法过程中也曾出现过，但当时已有定论。

根据《教育法》第二十八条所规定，学校享有按照章程自主管理、组织实施教育教学活动和对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分等权利，这些权利与第四十三条第（四）项规定的受教育者应当履行“遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度”的义务在内容上具有对应性。《教师法》第七条规定，教师享有“进行教育教学活动和指导学生的学习和发展”的权利，这些权利与第八条所规定的教師义务，包括“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象”的义务，在内容上具有对应性。

以上权利是学校和教师对学生实施管教的法律基础，从其内容看包括学校和教师对管教内容做出决定的权利、对学生进行惩戒的权利和要求学生服从管教并予以配合的权利；从其性质来看分别属于民法上的形成权、社团处罚权和请求权。

四、学校强制管教权的具体形态

（一）管教形成权

在特定情形下，法律允许民事权利主体对某项法律关系采取单方面的行动，这种权利称为形成权。形成权相对人必须接受形成权人做出的决定。形成权的产生，可以是基于双方事先的约定，也可以是基于法律的特别规定。

在教育过程中，学校和教师发出学生管教指令无须事先征得学生同意，这既是社会生活中的既成事实，也已体现在法律规定之中。一方面，教师要对有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为加以制止、对有害于学生健康成长的现象加以批评和抵制，其事实前提就是教师有权根据法律法规、规章和《中小学生守则》、《小学生日常行为规范》、《中学生日常行为规范》或《高等学校学生行为准则》相关内容，来决定或提请学校决定何种行为或现象应予以制止、批评或抵制。另一方面，由于学生处于成长期，个体差异大且千变万化，因材施教的客观需求必然要求教师拥有相当程度的临机处断的权利。

管教形成权仅为决定权，决定一经宣告权利即已实现。比如，一位中学班主任告诉一位头发过长的男生：放学后必须立即到理发店将头发剪短一些。这个决定一经宣告即产生法律约束力。

（二）管教惩戒权

惩戒权也称为社团处罚权，来自于德国，这种权利虽然在该国法律上并无直接规定，但在社团章程中普遍存在，并得到联邦最高法院的认可。就其性质而言，德国民法学家弗卢梅认为这是承担违约责任的一种方式，而其他法学家也都在私法或者所谓“私行政”即社团内部管理的框架内论述社团处罚权。

在美国，学校对学生的惩罚权是在合同框架中予以处理的（在合同关系上仍有适用正当程序的问题），而学校和教师的惩戒权并不限于对严重违纪行为的处分。对于任何一种程度还不是十分严重的违反学生行为规范的举动，学校和教师也会视具体情况给予相应的处罚，最通常的做法仍然是放学后将其留下，教师和管理人员还可以选择其他的惩罚方式，比如警告或斥责、召开学生会议、变更课表、停学、暂扣违规物品（并非通常意义上的强制措施，而具有明显的惩戒性）、通知家长等。我国台湾地区在这方面的规定更为详尽。

反观我国法律法规和规章，只规定了中小学和高等学校“对严重违犯学校纪律，屡教不改的学生应当根据其所犯错误的程度给予批评教育或者纪律处分”的权利，但对于教师在日常教育活动中的惩戒权，没有明确、具体的描述。不仅如此，我国大陆地区民法上也甚至未如台湾地区“民法典”第1085 条那样规定“父母得于必要范团内惩戒其子女”，父母委托学校和教师对学生进行惩戒也毫无依据。但是，本文认为，法律所规定的管教职责，如果没有相应的日常性惩戒措施，在很多情形中是无从履行的；法律设定职责而对具体履行方式没有明确规定，这只能解释为授权学校和教师在法律、法规和规章未作禁止性规定的范围内自行决定惩戒方式，即以形成权补充处罚权，形成权对惩戒的方式及具体适用产生影响。如果学校参考外国或者我国台湾地区的做法，自行在校内规章制度中作出相应规定，其合法性并无问题。

（三）管教请求权

鉴于学校、教师与学生之间法律地位平等，法律并未赋予学校和教师对于学生人身或财产的直接支配权，但规定学校和教师有请求学生对其实施管理和教育教学活动包括管教措施予以配合和服从的权利，这种权利的性质为请求权。

（四）学校和教师权利的限制

学校和教师行使上述三项权利，事先无须请求行政确认或司法裁判。当然，对于管教形成权和管教请求权，学生均享有抗辩权；对于惩戒权，学生享有依法申诉或起诉的权利。

比如，如果学校规定男生必须理成平头，发长一律不得超过三厘米，而学生认为这个标准与《中学生行为规范》的规定不符，该学生有权要求学校修改此项规定；如果学校不同意修改而仍然要求学生遵守其规定，学生有权拒绝服从；如果学校以学生头发超过三厘米违反校规为由对其进行处分，学生有权教育行政机关提出申诉；如果学校以其他方式进行惩戒的，学生有权申诉或直接向人民法院提起诉讼。因此，学校和教师的管教形成权、管教惩戒权和管教请求权是有限度的，具体分析如下：

首先，学校和教师的任何管教措施均不得违反法律法规和规章的禁止性规定，比如对小学生不得开除、不得对学生进行讽刺挖苦、辱骂、不得对学生实施体罚或变相体罚等。

其次，学校和教师的任何管教措施必须符合教育宗旨。教育法所调整的一切教育活动，均须符合《教育法》及相关法律法规和规章的所确定的教育宗旨，而管教学生既然属于教育活动，自然不得偏离。惩戒的目的包括教育违纪学生和保障其他学生权益两个方面，而并不在于追究学生的法律责任。社会普遍认为，对受教育者进行惩戒，应根据性别、年龄、体质、性格以及行为偏差程度，选择适当的方法，从而使惩戒促使其认识并改正错误。这一伦理观念已经体现在前面提及的教育法律、法规和规章之中，而且也有其科学依据。

最后，学校和教师的任何管教措施都不得对学生的身心造成伤害。从法律责任来看，教师的管教措施是否造成身学生身心伤害，是构成要件之一。身心伤害包括造成心理疾病或人身损害。比如，教师为督促一名过于贪玩的学生努力学习，令其放学后留在学校，直至完成当天的作业后才可回家。这一管教措施本身并不构成法律责任。但是，如果教师为了增强教育效果，让该学生记住教训，迫使他在教室外面冒着寒风写作业，最终致其感冒，那么学校应承担侵权责任。

五、强制性管教措施的具体内容

根据《立法法》，限制人身自由的强制措施只能由法律规定。至于控制物品的强制性措施是否只能由法律规定，则并未明确。那么法律层级的现行的规定中是否存在限制人身自由或者控制物品的强制性管教措施的依据呢？

（一）正当防卫和紧急避险

《民法通则》、《侵权责任法》和《刑法》所规定的正当防卫和紧急避险，系免责事由而非权利，但免责事由与教师相关职责相结合，则足可成为教师在具有法定情形時对学生采取强制性管教措施的法律依据。学生在校学习、生活期间实施或准备实施下列行为之一的，学校和教师可以并且应当及时采取必要措施予以约束，或者收缴其相关物品：攻击他人，或毁损公物或他人物品的；自杀、自伤，或有自杀、自伤之可能的；扰乱秩序，致使教学活动无法正常进行，需要带离现场由学校特定人员加以教育或送有关部门处理的；实施严重不良行为或犯罪的、无行为能力、限制行为能力学生违反规定擅自离校的、无行为能力、限制行为能力学生有离家出走迹象的。据此，如果一名学生调皮捣蛋，致使课堂教学无法正常进行，教师可以将其驱离教室。从前提已经提及的美国或者我国台湾地区的做法来看，也是如此。

（二）自助行为的法律依据

所谓自助行为，我国台湾地区“民法典”第151条是这样规定的：“为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受法院或其他有关机关援助，并非于其时为之，则请求权不得实行或其实行显有困难者为限。”我国大陆地区的民法上并无“自助行为”的说法。不过法律未统一使用自助行为的词语并不等于法律没有相关规定。《教师法》第八条第（五）项和第九条第（四）项规定教师有制止“有害于学生的行为”的职责，这完全可以作为一种强制性自力救济措施的依据，如果从教师行使管教请求权受阻以及自身与之有重大利害关系的角度来看，就可以视作自助行为。

（三）关于体罚问题

以矫正为目的和限度的涉及人身的处罚，究竟是侵权行为还是正当的教育行为？我国《未成年人保护法》第二十五条第一款规定：“对于在学校接受教育的有严重不良行为的未成年学生，学校和父母或者其他监护人应当互相配合加以管教；无力管教或者管教无效的，可以按照有关规定将其送专门学校继续接受教育”。与送工读学校相比，适度的体罚对有严重不良行为的未成年学生来说，痛苦指数和对成长的负面影响程度都显然要低得多。

我国《教师法》第三十七条第一款（二）項和第二款规定，教师体罚学生，经教育不改的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。在一时无法就修这一法律规定、允许以适度体罚作为惩戒手段的情况下，本文主张在法律适用上将某些在表面上具有体罚特征但实质上属于合理惩戒方式管教措施排除在法律禁止的“体罚”的范围之外。凡是具备正当防卫、紧急避险或自助行为适用条件的，当然不认定为体罚行为。比如，对在课堂上捣乱的学生，教师可以正当防卫为由令其到教室外罚站，既能使授课正常进行，又避免该学生乱跑，同时又起到惩戒作用。

六、余论

我国社会普遍认为学校对学生负有教育管理职责，但对于学校究竟可以采取什么样的教育管理措施却无共识。与之对比，美国各州、欧洲和亚洲发达国家的具体规定虽有不同，但均认为对学生特别是未成年学生采取强制性教育管理措施是校方应有的权利。而在中国传统教育体系中，与“一日为师终身为父”的伦理观念相关，教育者对学生实施强制教育管理措施也有着很强的正当性，戒尺的普遍使用就很能说明问题。不仅如此，适当体罚等强制性教育管理措施，至今在法理上仍为台湾地区法学界所认可。但在新中国成立以后，教师等知识分子的社会地位在相当长的一个时间受到冲击，“师道尊严”受到批判，强制性教育管理措施存在的观念基础大大削弱。改革开放以后，尊师重教作为一个原则进入法律，国家专门制定了教育法和教师法。在这些法律中，虽然没有直接写明学校的教育管理措施可以具有强制性，但既然学校有管理权、教师有制止学生不良行为的职责，教育管理措施的强制性具有了一定的法律基础，可是，强制性教育管理措施的合法性并未受到普遍认同。

从相关法制建设历程来看，由于我国大陆现行法并未直接规定校方对学生的教育管理强制权，而法律移植过程中对多种来源的不同步选择也对我们厘清我国学校强制管教权造成了一定的认识困境。我国的民法框架主要从德国、日本移植而来，而我国的教育体制在改革开放以后引入了美国元素，这种多来源、多次性的拼接式移植造成了各行其是的民法学界和公法学界的种种误解。虽然某些公法界人士从已经过时的特别权力关系理论和目前通行的依法行政原则出发来理解学校强制性教育管理措施，无从正确认识现行法的调整模式，但民法学界则基本上对这一领域视而不见。

鉴于以上情形，本文从整体解释的角度着眼，将学校的强制性教育管理措施分为保护性教育管理强制措施、防卫性教育管理强制措施和惩戒性教育管理强制措施。同时，从未来的发展而言，我国学校强制性教育管理措施需要进一步采行法治化、民族化的改良路径。首先，通过田野调查发现社会观念中相关的中国传统文化因素和普世价值观影响，深入探究人民群众在这一问题上内在的、真正的价值和利益诉求，以期凝聚民意，达成直接的共识；其次，吸收普通法国家以私法调整强制性教育管理措施的经验，以成文法的方式构造符合我国民众观念的行为模式和行为后果。

参考文献：

[1]陶范、孙艳萍.刍议教师侵犯学生权利问题.青少年犯罪问题.2002（3）.

[2]郭凯.教师“管教”学生权的法学分析.教育发展研究.2009（22）.

[3]卡尔·拉伦茨.德国民法通论.北京：法律出版社.2003年版.

[4]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论.北京：法律出版社.2000 年版.

[5]斯腾伯格、威廉姆斯.教育心理学.北京：中国轻工出版社.2009年版.