融媒体浪潮下的体育赛事画面权利——再探“新浪诉凤凰网案”

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

近年来，体育产业在政策的大力扶持下，市场资源得到有效配置，发展十分迅速。2014年，体育赛事转播权逐步进入市场流通环境；2015年，传统媒体和新兴媒体加快了产业融合的步伐，融媒体时代的序幕由此展开；2016年，包括体育传媒业在内的八大重点行业在政府支持下大力发展，体育传媒新业态备受关注，体育赛事传播尤其是以互联网为传播新媒介的产业发展迅速。虽然体育产业发展良好，但囿于缺失明确的权利保护，体育赛事转播权仍是著作权法领域和媒体行业的一块“短板”。

1 融媒体下的体育赛事发展

2015年颁布了《关于推动传统出版和新兴出版融合发展的指导意见》(新广发〔2015〕32号文)，同年“北京新浪互联信息服务有限公司诉凤凰网”作为体育赛事画面著作权司法实践的典型案例，得到了广泛关注。

21世纪以前，我们的信息传达相对滞后。21世纪以后，信息以前所未有的速度与开放度被展现在公众面前。这似乎是一个“21世纪的悖论”[1]，但这个悖论恰恰揭示了信息传递背后的媒介所经历的巨大变革——技术。

1.1 融媒体的兴起

技术的进步不断推动着传统媒体与新兴媒体包括资源、信息、平台等在内的多种融合，产业融合之际亦是更迭之际。从传统媒体到新兴产业，从自媒体到全媒体，从全媒体到融媒体，2016年巴西里约奥运会转播中，融合媒体一体化制作发挥了极大的功能，内外场画面切换流畅，传统电视与新媒体的结合相得益彰，体育移动外场亦迈入融媒体时代[2]。

“融媒体”是个新兴名词，学界对其至今没有一个明确的定义。不过，早在2008年，就有学者发表过有关融媒体的论文[3]，其认为将平面媒体内容乃至音频、视频节目通过广播电台传播，从无声到有声，从画面到声音，这种融合是传播的媒介间的融合，是一种局限性融合，或者说是同类不同种技术的融合。同年，栾轶玫亦提出了新的媒体融合概念——电台等传统媒体与网络等新技术之间联动融合[4]，这里的融合是传播媒介与新兴技术相结合，此时的融合是两种不同类技术的融合。由于没有一个明确的定义，融媒体在日常用语中的内涵与外延很广，有学者指出，我国媒体融合的本质为融合——资源互融、技术共融、平台兼容[5]，既可以指不同媒体之间的融合，亦可以指不同领域不同行业与媒体领域融合的新产物。也正是因为资源互融的特点，融媒体时代的信息可以被不同媒介重复利用，极大地节省了社会资源。基于这一特点，我们甚至可以有一个大胆的猜测：在这个共享时代里，自共享经济、共享单车以后，共享新闻的理念将可能成为融媒体的“催生器”之一。

1.2 融媒体下的体育赛事利益之争

主要的体育赛事是最重要的节目之一，在美国，大型体育比赛节目尤其是主要体育明星的季后赛比任何其他节目都要流行[6]。以我国CCTV-5(体育频道)年度单场体育赛事最高收视率为例，从图1可看出：近年来体育赛事收视率也日益攀升。

图1 2015-2017年CCTV-5(体育频道)最高单场赛事收视率

在第三届体育产业上海高峰论坛，上海体育学院运动与健康产业协同创新中心副主任黄海燕提到，体育产业逐渐形成三大势力，其一是其他领域企业巨头纷纷转向布局体育产业；其二是视频音频公司不惜重金疯狂购买各类赛事版权；其三是投资范围覆盖体育全产业链环节和全周期的企业、新兴体育产业基金陆续成立。在第二类势力中，视频公司购买的“版权”，并非法律意义上的著作权，而是不同类型和不同权限的赛事电视信号和作品传播权[10]。融媒体时代，体育资讯可以通过不同形式传递给广大体育爱好者，体育赛事共享信号和作品可以节省赛事画面的采集成本，有利于体育赛事的受众进一步扩大。但正如硬币的两面性，便利传播之余也带来了一系列问题。虽然我国将在2025年基本建立合理且完备的体育产业体系[11]，以推动体育逐渐职业化、商业化，并借助技术传播手段使得产业规模效益化，但关注整体的良好发展势态亦不能忽视局部的发展限制，以体育比赛为法律关系所有权的课题讨论不断，一方面是基于体育比赛的特殊性；另一方面，是基于体育赛事画面权利性质的未决性。处在融媒体时代，体育赛事画面的权利属性如何，在共享的基础上如何确保新闻采集者的权利，融媒体时代如何有效保护体育赛事画面权利等一系列问题都值得探讨。

2 我国体育赛事画面著作权司法实践的典型案例

2013年8月1日，北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称新浪公司)在凤凰网上发现，凤凰网未经授权直接在网站首页提供中超的比赛直播，并将该频道进行热点标注。观众可以通过凤凰网直接进入显示“凤凰体育讯”等字样的比赛专门页面。2015年3月，新浪公司将凤凰网诉至法院，称凤凰网的行为侵犯了新浪公司对于该体育赛事节目的作品著作权，且构成不正当竞争，要求凤凰网停止侵权行为、消除不良影响并赔偿损失。

纵观整篇判决书，体育赛事画面是否构成著作权法保护对象，是本案的主要争论焦点亦是本文讨论的重点。新浪公司认为，凤凰网的行为侵犯了原告的著作权并且破坏了赛事组织者赛事转播授权的行业默认商业模式，构成不正当竞争。而凤凰网则在一审中辩称，体育赛事并非我国著作权法保护的对象，对体育赛事享有的权利并不意味着对体育赛事节目同样适用。

我国现行法律中确实没有关于“体育赛事转播权”的明文规定，但有学者认为，“权利法定”还包含“权利推定”，权利的主要存在形态是法定权利，但法定权利并不是唯一存在权利，权利还包括在政治、经济和社会文化水平的影响下，依照法的精神和法律逻辑而推定出来的权利，即所谓的“推定权利”[12]。因此，新浪公司通过援用《中华人民共和国著作权法》(以称简称《著作权法》)第三条第六款，借以“类似摄制电影的方式创作”这一概念推定权利，以期将涉案节目纳入著作权法保护的作品范围。但这是否意味着通过摄制获得的体育赛事画面，由其构成的节目都因此而成为著作权法的保护客体？这值得深入探讨。

3 体育赛事转播权的权利属性

3.1 广义的“体育赛事转播权”

对于“体育赛事转播权”，我国现行法律并没有明确的内涵与外延的界定。而我们日常所说的“赛事转播权”，泛指赛事组织者许可媒体或组织对赛事进行转播的权利，这里的“转播”，是一个笼统的概念，既包括传统意义上的“转播”，也包括我们现在所认知的“直播”[13]。也就是说，在日常生活使用中或者一些媒体报道中，并不特意区分体育赛事直播权与体育赛事转播权，都统称为“体育赛事转播权”。本文如无特别说明，“体育赛事转播权”指的是狭义的转播权，不包括“体育赛事直播权”。

3.2 转播画面的转播权

产业的发展源于技术，“直播”、“转播”、“广播”传播方式的变化追根溯源亦是技术的甄别。根据保护文学和艺术作品《伯尔尼公约》和《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》，单纯以无线方式实现对信号传送的是“广播”；“转播”较为复杂，需要满足三个条件：其一，存在两个广播组织主体；其二，以无线方式；其三，同步播送[14]。

直播与广播最大的区别在于传播的原始作品不同，广播传播的是创作的作品，而直播传播的是画面、符号等的一种复制。因此在体育比赛中，转播权也划分为体育赛事广播转播权和体育赛事直播转播权。

在该案中，法官一审判决指出，通过设置不确定的数台录制设备拍摄录制而成的画面，与赛事现场画面既不同时也不一致。由现场录制设备记录的直播画面是基础，而涉案画面则是将直播的画面进行选择、编排而成的，由此可以排除一点，即新浪网制作的涉案画面，本身并非一种直播画面，而是一种转播画面，这些画面通过不同技术融合在一起。凤凰网将这一涉案的转播画面进行转播的行为是否侵权，是体育赛事转播的转播权问题，主要考量的是被转播的涉案画面是否构成作品。

3.3 独创性的画面

判决书中进一步指出，尽管法律没有明文规定作品独创性的具体标准和独创性所需要达到的创作高度，但对赛事直接录制镜头的删选、编排、组合直至形成的新的画面，应当认为是一种创造性劳动，不同的删选和不同的制作形成的不同画面正是其独创性的表现。因此，赛事录制形成的画面，可以认定为作品。

《著作权法》上保护的客体是具备独创性的作品，与专利的新颖性要求不同，专利的新颖性要求专利申请的技术方案或者发明，必须不同于现有技术，而著作权法中，即便是两部相差无几的作品，只要是基于自己的生活经验或者生活感悟，独立创作完成的，作品享有著作权。而在德国法中，对作品的独创性要求达到“一定的创作高度”，并非只要有创作就会有著作权，作品来源于生活又高于生活，需要达到一定的创作高度，方能认定作品享有著作权。

在本案中，涉案画面通过场景切换和不同拍摄媒介的剪切编排，已初具融媒体制作方式。画面制作者通过创造性劳动，将比赛画面进行删选、编排，产生了包括直播与回看、球员和观众、内场与外场等多类切换画面，并配有全场点评和解说，使传播画面获得了不同的视觉效果，因此法院认为该体育赛事画面具有一定的独创性，构成著作权法意义上保护的客体，显然，在司法实践中我国对于作品“独创性”的认定一定程度上是参考了德国法的标准。

3.4 个案的考量

如果能够解决“体育赛事直播的画面是否构成作品”这一问题，那么体育赛事直播转播权问题就迎刃而解；如果能够解决“体育赛事转播的画面是否构成作品”，那么体育赛事转播权问题就迎刃而解。著作权法最大的特点在于对个案的考量，尽管在“新浪诉凤凰网”一案中涉案的画面被认定为作品，但并非意味着所有的体育赛事画面都为作品。人文科学领域的特点即是缺少恒定的判准，在对于作品、体育赛事节目的认定上亦不例外。

4 融媒体影响下的体育比赛新事态

4.1 体育赛事的特殊性

在职业体育比赛中，时间是与利益赛跑的，体育赛事直播和体育赛事转播在技术上有时可能只是一个不到两秒的切换，但对于体育赛事直播权和体育赛事转播权而言却至关重要。在“二分法”原则中，体育赛事转播权可以划分为两个阶段：体育赛事的现场阶段和传播阶段[15]。与现场阶段关系最密切的是体育赛事直播权，其保护的主体是赛事组织者，而在传播阶段，最关键的则是狭义的体育赛事转播权，其保护主体是媒体制作者，或者说是画面制作者。

体育赛事具有特殊性，它不是我国《著作权法》意义上保护的作品。一方面，著作权保护的客体是对思想的表达，体育比赛是靠力量与技巧的博弈而并非思想的碰撞；另一方面，著作权作为知识产权之一具有可复制性的特点[16]。体育比赛无论是过程还是结果，都无法复制，正如世上没有两片完全相同的树叶，也没有完全相同的两场球赛。

凤凰网的一审答辩混淆了体育赛事与体育赛事节目这两个概念，这一点，早在上海市一中院2013年“体奥动力诉土豆网”一案中，法官就进行了区分，体育赛事的发生是客观的，版本和结果具有偶然性、不确定性和不可复制性。只有当客观的体育赛事被复制固定在一个载体上，且这一过程能体现独创性时，该智力成果才有可能构成作品。基于体育赛事所享有的权利与基于体育赛事节目所享有的权利是两种不同性质的权利。由此可知，体育赛事和体育赛事节目不可混为一谈。

体育赛事虽然不受著作权法保护，但这并不意味着赛事组织者的权利不受法律保护。在法国和意大利，通过立法明确赛事组织者对赛事拥有的权利，包括转播权在内的各种商业开发权利等；而在德国和日本，为保证赛事组织者的权利不被其他人滥用，在反不正当竞争法中做出了特别规定。在本案中，新浪公司通过合同，和中国足协签署独家授权书，获得了包括但不限于比赛直播、录播等一系列独占权利。

显而易见，在体育赛事中，赛事组织者通过商业惯例，协议授权一家机构享有包括播放权、转播权在内的商业权利，以此来保障赛事组织通过授权行为获得的收益以及被授权方在市场竞争的相对优势地位，这一理解同时也可以解释为什么新浪公司在认为凤凰网的行为侵权的同时亦构成了不正当竞争。

4.2 融媒体时代的悖论

在大型体育比赛中，通过合同可以使组织者获得排他性权利，赛事组织者通过授权使媒体获得摄制、传播的权利。无论是赛事组织者获得的对体育赛事的排他权利还是媒体获得的授权，其背后基础都是具有相对的经济优势。

然而，对于处在风口浪尖的新兴媒体而言，这无疑是一个巨大的挑战。融媒体时代，小而精是主流，面对资本市场的激烈竞争，新媒体夹缝生存很是艰难，对于传统媒体而言，也面临诸多困难。以付费电视为例，尽管通过观众付费可以使获得权利的付费电视经销商获得利润，但在高昂的授权许可费用面前，付费观众必须达到一定的数量才能支撑这种模式的可持续发展，而事实是，往往只有一小部分观众付费或者通过特殊渠道了解赛事信息，这也是为什么在大型体育赛事面前，央视相较于地方电台，拥有绝对优势的原因之一。但也正是因为融媒体时代，是“印刷媒体、音频媒体、视频媒体互动性数字媒体组织间相互联盟”融合的[17]时代，所以媒介通过融合增强了自身的竞争力。以媒体联盟的身份进入赛场，拍摄画面后联盟内的媒体通过其自身的不同传播方式传播消息。一方面保障了赛事组织者的权利；另一方面，拓宽的信息传送渠道既保障了媒体回收成本的方式也有利于观众了解体育赛事时讯。

5 比较法视野下的体育赛事转播权

5.1 欧盟、美国与澳大利亚

欧盟的体育发展与广播权(包括传播权、转播权在内的相关权利)收入的增长同步。欧盟委员会参与了体育广播权的许多管理方面，以防止滥用垄断地位和对卡特尔的管制。一系列个案和销售合同以及欧洲采购调查，促使委员会在欧盟内部建立一个广播监管框架。欧盟在广播权方面的立场与其他司法管辖的情况类似[18]。由此可推知，体育赛事画面的权利在欧盟是被司法认可的。

在美国也和欧洲一样，存在着这样一个管理销售体育转播权的中央系统，这个系统允许其成员在市场中通过其广播权而享有各自的份额。体育赛事转播权在美国产生了虹吸效应，但美国当时并没有法律可以规制[19]。虹吸效应本是一个物理现象，是由于分子间的引力与位差而形成的，虹吸效应是既可以指上级产业对下级产业的集成，也可以指同一层产业对其他公司资源的吸引[20]。在体育赛事转播产业，主要表现为技术资金越强的媒体越容易获得体育赛事的独家权利并进行垄断，从而限制新兴企业的发展。因此，在缺失立法的情况下，美国联邦通讯委员会通过一系列规则来限制电影、体育和电视节目的传播，也正是通过这些规则促进了体育赛事的传播。

澳大利亚反虹吸列表亦有相似之处，列表中的一些体育赛事被认为对社会具有重要的意义。早在1994年准备初始列表时，首相就提出这一列表中应当包括被商业或者国家电视广播经常播放的具有国家重要性或者重大文化意义的项目，在调查中发现，这类项目大量都是体育赛事。基于国家政策和民意的考虑，对于体育赛事传播的反虹吸列表得到了贯彻落实，澳大利亚为了防止免费广播公司在购买他们不希望利用的权利时出现市场失灵，还通过制定反垄断法以允许广播权的转移。

5.2 英美法系中的可供借鉴之处

在国外的司法实践中，“体育赛事广播权”包括传播、转播等邻接权利在内，有的已然被确认为是一种法定权利，有的与该国其他司法管辖权利类似。在我国立法中，《著作权法》第十条中仅规定了“广播权”；在司法实践中，“央视国际诉百度”一案判决指出，“有限传播或转播方式”不应当包括互联网，但有学者提出了相反的意见，该学者通过体系解释和逻辑解释，认为应当包括互联网传播。体育赛事转播权虽然被国外某些国家承认，但想要在《著作权法》或者《体育法》(《中华人民共和国体育法》的简称)中明确觅得“体育赛事转播权”，还需要很长一段时间。

在欧盟和美国都有一个专门的管理系统，尽管都有官方力量的介入，但仍不能确定这个系统是属于官方性质，还是民间组织性质。但可以肯定的是，该组织的规则在该领域内具有相当的执行力和服从性。这个组织在我国体育传播领域并没有一个近似的组织，但在音乐领域作用类似于音著协，在互联网时代，尽管我国网络音乐集体管理发展相对滞后，但近年来卓有成效，不失为体育赛事产业一个好的借鉴。澳大利亚通过政府出台反虹吸列表和反垄断法来大力扶持体育赛事传播产业，将行政手段与司法手段结合，行政手段先行，这对于我国体育赛事的未来发展来说，是一个很好的借鉴。

6 结语

在体育利益管理中，往往采用“灯火管制”原则，当遇到一个复杂的问题时，人们的反应通常是可以预测的，体育利益集团的立场则是，阻止球迷合法但异常情绪化行为，因为观众比赛事主体多，所以对于赛事的管理如同抓住黑暗中的灯光，要抓住要点管理。

而对于体育赛事传播的权利，不特定的非授权传播主体大于授权传播主体，管理采用“灯火管制”原则较为合理，但与传统意义上的“灯火管制”原则不同，体育赛事传播领域“灯火管制”原则有两点：其一，时代特性的把握，融媒体时代信息平等共享是传播的宗旨，但平等的获得势必要付出相应的对价；其二，权利的规范性，只有将权利法定化、明晰化，才能合理解决问题，有效衡量信息对价的合理性。在没有法律明文规定的情况下，建立一个专门的传播管理系统不失为一个值得一试的方法，而这一系统的建立需要获得市场的认可和政府的支持，才能具有执行力。本案中，法官通过足联和足协章程确定中国足球协会的权利，颇有市场权利通过司法确认合法化的意味。因此，就足球领域而言，专门性管理机制主体不能是足协，中国足球协会包括但不限于财务权利、知识产权、市场开发推广等各种足球赛事权利，既作为管理者又作为利益涉及者，很难做到公平竞争，不易于在领域内产生令人信服的执行力。但基于一定的行业习惯而建立一个有效的专门性管理机制，在立法不足的前提下，不失为一个好的过渡办法。