体育领域未公开信息的属性、内容与保护方式

崔汪卫

（安庆师范大学法学院，安徽安庆246133）

微信、微博、网络等新媒体上充斥着五花八门的信息，可能会带来无限的商机。体育领域未公开信息亦如此，它是一种能促进运动技术水平提高，产生体育经济效率的无形资产，并以知识、信息等形式存在，与体育非专利技术相得益彰[1]187。随着国际体育赛事竞争的日趋激烈和信息高速公路的国际接轨，体育领域内未公开信息的侵权现象急剧上升，呼唤法律的保护。

一、体育领域未公开信息的属性认定

体育领域未公开信息不同于日常人们所言的体育专有技术，体育专有技术可以通过多种形式加以保护，例如，体育专有技术可以成为著作权、邻接权、专利权和商业秘密权的客体，可以通过《著作权法》《专利法》和《反不正当竞争法》等法律的保护[2]。然而，体育领域未公开信息并不为公众所知悉，自然不能成为著作权、邻接权和专利权的客体，而只能成为商业秘密权的客体，受到商业秘密法的保护。

第一，从概念层面来看，体育领域未公开信息属于商业秘密。技术是人类利用和改造自然，并在生产劳动中体现出来的经验和知识。技术主要分为专有技术、秘密技术和非专有技术三类。秘密技术是介于专有技术和非专有技术之间的一种技术，通常情况下处于专有、排他的状态，但是他人可以通过合法手段获取这一秘密技术，例如，反向工程、研究发明等手段获取秘密技术。每项技术都存在技术秘密或者技术诀窍，国际商会称之为“为了完成某种在工业上有贡献的技术或者为了能实际应用所必要的秘密的技术知识”。体育领域未公开信息就属于商业秘密中技术秘密的范畴。

第二，从立法层面来看，体育领域未公开信息属于商业秘密。TRIPS协议第39条对“未披露信息（Undisclosed Information）”作出了具体界定，该条第2款指出“未披露信息”应当满足三个条件，即该信息在某特定领域不为人们所普遍了解或者易于获取；具有经济价值；采取了合理的保密措施。此处的“未披露信息”就是商业秘密[3]。国际和地区组织大多以“商业秘密”文字表述来代替“未披露信息”。1994年北美自贸区协定对商业秘密保护进行了专门规定，该协定第1711条第1款对商业秘密作出了定义性规定，以“商业秘密”代替TRIPS协议“未披露的信息”，内容上与TRIPS协议完全相同。世界知识产权组织（WIPO）公布的《反不正当竞争示范法》第6条第3款以“秘密信息（Secret Information）”替代“未披露信息”，内容上基本沿用了TRIPS协议第39条的规定[4]。由此，笔者认为体育领域内“未公开信息”即体育领域的商业秘密。

第三，从理论层面来看，体育领域未公开信息属于商业秘密。有学者将体育领域未公开技术归结为体育专有技术中，并对体育专有技术定义为在运动训练、竞赛、生产经营管理过程中使用但尚未公开、处于秘密状态、没有获得专利权、被有限范围内人员控制的，能够在体育运动中获得竞争优势，或者体育产业经营过程具有较高实用价值的先进技术、知识、特有经验和技能[5]。也有学者指出，体育领域未公开信息是一种知识产品，这种知识产品不为公众所普遍知悉，符合商业秘密构成要件的“三性”，即秘密性、经济性、管理性的要求[6]。笔者认为，体育领域未公开信息属于商业秘密，它处于秘密状态，没有被公开过，也因为这种未公开状态使其具有竞争优势或者商业价值。同时，持有人为了保持其秘密性而采取了相对合理的保密措施。因此，体育领域未公开信息具有秘密性、经济性和管理性的基本特征，符合商业秘密构成要件的“三性”。

二、体育领域未公开信息涉及的知识产权的内容

（一）体育领域未公开信息的权利主体

体育领域未公开信息具有经济价值或者竞争优势，其所有权属必然成为权利争议的焦点。从总体上来看，体育领域未公开信息的权利主体主要有运动员、教练员、体育管理机构和训练单位。这里的“运动员”不是一般意义上的普通运动员，而是从事体育锻炼和体育竞赛，具有丰富实战经验、较高运动能力和技术水平的人员。教练员亦是如此，主要指那些负责运动员训练的具有执教水平和能力的人员。体育管理机构主要是指国家和地方的体育主管部门、体育协会。训练单位是承担运动员训练职责的体育组织，包括体育俱乐部、体校、运动队等。

当今竞技体育管理体制主要有国家管理型、社会管理型和结合管理型。随着竞技体育地位的提高，国家管理型和社会管理型的弊端不断显现出来，结合管理型将成为竞技体育管理体制发展的趋势。结合管理型体制，国家队的组建大多是赛前临时组织，赛后解散队伍，例如，我国国家足球队、国奥队，大赛来临前组建并进行训练，赛后队员回归各自的俱乐部。国家队组建期间产生的未公开信息，其所有权一般属于教练组。运动员在俱乐部训练期间产生的未公开信息，其所有权由运动员、教练员和俱乐部签订的劳动合同约定，合同未明确约定的，其权属归俱乐部。运动员在学校期间，由学校职工（教练员）指导其训练和备赛，此期间产生未公开信息的权利主体是学校。在我国举国体制语境下，运动员与国家项目管理中心是训练与竞赛的关系，运动员不具有权利主体地位，教练员一般是国家项目管理中心和地方训练单位具有事业编制的职工[1]197。因此，此种体制下产生的体育领域未公开信息权利主体是国家项目管理中心和地方训练单位。

（二）体育领域未公开信息的权利客体

体育领域未公开信息主要包括体育经营秘密和体育技术秘密两大类。体育经营秘密主要分为两种：其一，是指为体育生产部门和经营部门所掌握的，不为公众所知悉的信息或者资料，可以为持有人在同业竞争中取得优势地位。该类秘密主要包括体育机构、承办赛事的企业和团体的经营决策、财务决策、营销方案、赛事管理方法、客户名单、销售方法等；其二，是指体育赛事过程中产生的、不为竞争对手所知悉的信息或者资料，可以使持有人在比赛中获得竞争优势。该秘密主要包括各类体育活动组织策划等信息、体育赛事首发和替补人员名单、决定运动员出场顺序所应考虑的因素和方法、比赛中代表某战术的口号代码、武术领域内未公开信息（例如，未公开的拳谱、口诀等），等等。体育技术秘密，是指能为持有人带来利益、持有人采取合理保密措施、不为公众所知悉的技术信息，主要包括运动员饮食配方、提高运动员成绩的技术诀窍（如“鲨鱼皮”泳衣）、选拔运动员所采用的检测技术、运动医疗技术、运动技术动作创新，等等。

三、体育领域未公开信息的保护现状和侵权形态

（一）体育领域未公开信息的保护现状

从国内外立法来看，目前还尚未有国家对体育领域未公开信息的保护作出专门的立法规定。对于体育领域未公开信息的保护，在这些未公开信息符合商业秘密的构成要件的，一般借助商业秘密法律制度来对其加以保护。世界大多数国家和地区通过反不正当竞争法、侵权行为法、合同法和刑法等中的有关规定对商业秘密实施间接保护，也有一些国家制定商业秘密专门立法。例如，美国通过《统一商业秘密法（1985）》《侵权法重述（1997）》《反不正当竞争法重述（1995）》等示范法和《经济间谍法（1996）》《保护商业秘密法案（2016）》等法律来加强对商业秘密权人的保护。又如，英国法律委员会提交国会的《关于“保护秘密权利”立法报告》，提出对商业秘密专门保护问题。我国商业秘密保护立法主要集中于《反不正当竞争法》和《刑法》中寥寥数条规定，《劳动法》《公司法》等对商业秘密的立法也有所涉及。部门规章和地方性法规也对商业秘密保护问题也作出了相应规定，1995年颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、1997年国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、1999年颁布的《广东省技术秘密保护条例》等等。国家司法机关的司法解释亦对商业秘密保护作出了规定，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。这些立法规定和司法解释都为体育领域未公开信息的商业秘密法保护提供了法律依据。

我国体育领域未公开信息的保护仅仅依靠上述一些法律法规和司法解释是远远不够的，其不足主要体现在：第一，法律规定过于分散和笼统，缺乏可操作性，对商业秘密的保护实际效果并不理想。正如前文所述，我国商业秘密立法主要分散于多部法律、地方性法规、部门规章和司法解释，不同立法的主旨和侧重点存在差异，这就很难确保商业秘密保护内容方面的统一性、协调性和体系的完整性。第二，商业秘密的立法和执法与国际条约的规定尚存在一定差距。我国法律规定的商业秘密的保护范围、构成要件等方面的内容与TRIPS协议所规定基本一致，但是立法和执法方面还存在一些差距，例如，商业秘密的保护范围还小于TRIPS协议的规定。第三，缺乏对商业秘密保护的程序性规定。商业秘密作为一种特殊的知识产权，一旦泄密就会使持有人丧失经济价值和竞争优势。因此，在诉讼程序方面应不同于普通诉讼的程序。但是，我国法律并未商业秘密诉讼程序作出明文规定，给商业秘密诉讼的开展带来了诸多不便，严重影响商业秘密权人利益的保护。例如，举证责任制度、诉讼管辖制度、庭审方式、诉讼各方的保密责任等等，都缺乏明确规定，这些都不同程度地引起体育领域未公开信息侵权行为的发生。

（二）侵犯体育领域未公开信息的具体形态

随着体育商业化步伐的加快，一些体育组织、教练员、运动员为了使自己在体育赛事中取得较好成绩，往往将目光盯上他人现成的体育未公开信息，千方百计地以非法手段获得这些信息供自己使用，侵权行为就随之发生。此侵权行为日益呈现职业化、隐蔽化、多样化的趋势，这既损害了体育领域未公开信息持有人的合法权益，使其竞争优势丧失殆尽，也违反了体育竞赛公平竞争的基本精神。

侵犯体育领域未公开信息行为主要存在以下形态：第一，以不正当手段获取。“不正当手段”是指侵权人一般以盗窃、侵入体育领域未公开信息，或者贿赂、引诱雇员或者其他人违反保密义务侵犯体育领域未公开信息；第二，披露、使用或者允许他人使用。此形式主要指雇员或者知悉体育领域未公开信息的人明知其掌握的信息是商业秘密的而予以披露、使用或者允许他人的行为；第三，恶意转让。“恶意转让”是指第三人明知或者应当知道出让人转让的信息是商业秘密的，且该商业秘密系出让人通过不正当手段获取或者未经持有人授权获取的，第三人仍予以接受的行为。

然而，体育领域未公开信息的持有人并不能阻止他人通过合法途径获取与其相同的商业秘密，这是侵犯体育领域未公开信息行为的例外。此例外情形在实践中主要有四种形式：一是独立研发获取；二是持有人出让、许可或者经持有人授权他人转让而获取；三是持有人主动告知而获取；四是通过公共渠道（如体育新闻、体育赛事）观察、研究、分析而获取。

四、完善我国体育领域未公开信息保护的建议

（一）健全体育领域未公开信息保护的相关立法

健全立法是完善我国体育领域未公开信息保护的关键环节。第一，通过《民法通则》和《合同法》的司法解释，将体育领域未公开信息列入其保护的对象。例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见》中对《民法通则》第118条列出“其他科技成果”做出具体的解释，并将体育领域未公开信息纳入其范畴之内。第二，制定《商业秘密保护法》，将体育领域未公开信息作为一种特殊的秘密予以保护。同时，在立法中应当明确体育领域未公开信息的概念，将体育领域未公开信息纳入商业秘密的范畴，扩大商业秘密内涵，并制定科学的商业秘密诉讼程序法，使得体育领域未公开信息得到法律的切实保障；第三，完善《劳动法》和《民事诉讼法》等相关法律。建立和完善竞业禁止、诉前保全、诉前禁令等制度，对经常接触到体育领域未公开信息的人员，签订竞业禁止协议，加大对体育领域未公开信息的诉前保护，防止未公开信息泄露给持有人带来利益侵害。

（二）建立侵犯体育领域未公开信息的惩罚性赔偿机制

自20世纪90年代起，我国就有学者呼吁对侵犯知识产权的行为施以惩罚性赔偿，然而，立法机关还尚未完全将惩罚性赔偿列入知识产权侵权损害赔偿的组成部分，仅将惩罚性赔偿引入《商标法》，著作权、专利和商业秘密等知识产权侵权损害赔偿方式主要是补偿性赔偿，此赔偿方式对侵权行为起不到应有的遏制作用。而美国、日本等发达国家将惩罚性赔偿作为对知识产权的强保护的重要手段，大幅提高侵权行为的赔偿额度，有效地保护了本国知识产权人的权益，达到激励创新的目的[7]。本文建议，我国尽快在知识产权保护领域广泛使用惩罚性赔偿制度，而不局限于某个知识产权领域，并且降低《商标法》规定的“恶意”“情节严重”等作为实施惩罚性赔偿的门槛，有力地震慑知识产权侵权行为，只要侵权人实施了侵害体育领域未公开信息的行为，持有人即可向法院提起诉讼，同时主张补偿性赔偿和惩罚性赔偿。

（三）确立符合体育行业的竞业禁止制度

体育领域未公开信息的泄密，很大程度上不能忽视人的因素。笔者认为，为了使体育领域未公开信息得到有效的保护，有必要引入竞业禁止制度，即从竞业对象、范围和期限三个方面对接触未公开信息的雇员予以限制。第一，竞业限制的对象合理。持有人可以与特定的接触、知悉、掌握体育领域未公开信息的雇员签订竞业禁止协议，竞业对象应当具有合理性，主要依雇员职务性质和有无接触未公开信息的机会确定竞业对象。例如，教练员、运动员等，极可能成为竞业禁止的对象；第二，竞业限制的范围合理。竞业限制的范围主要是雇员离职后可能从事的与雇主相同或者类似的行业，与持有人形成竞争关系的领域，而不应无限制地扩大竞业限制的范围，损害离职运动员、教练员等竞业对象的合法权益；第三，竞业限制的期限合理。商业秘密在其保密期限内竞业对象应当遵守保密协议，不得泄露持有人的未公开信息。保密期限的确定主要考虑未公开信息在赛场竞争中持续优势的时间、雇员对该信息的掌握程度、危及雇员生存的程度、对社会公共利益的影响等因素[8]；第四，确定合理的补偿金。因体育领域未公开信息保护的需要，通常持有人与知晓未公开信息的运动员、教练员等签订竞业禁止协议，禁止他们从事自己擅长的专业领域，或者剥夺其一定工作机会，这时持有人应当支付合理的补偿金，以实现双方的利益平衡。

（四）加大侵犯体育领域未公开信息的刑事处罚力度

国内外知识产权的立法实践表明，利用刑事立法对包括体育领域未公开信息在内的知识产权进行法律保护，可以有效地弥补民事立法存在的不足。例如，德国《反不正当竞争法》、美国《刑法典》等都对侵犯商业秘密的行为处以一定的刑罚，日本《不正当竞争防止法》还单独设立“泄露企业秘密罪”等罪名。我国《刑法》第219条、第220条也规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。为了更好地保护体育领域未公开信息，采用刑事处罚来防范和遏制侵权行为是尤为必要的。