“互联网+”时代微商食品安全的规制

摘 要：随着网络经济异军突起，微商食品也搭乘社交软件的便利性，逐渐融入到社会大众的日常生活。微商食品存在着很多的食品安全问题，而对相关领域法律并没有明确规定，网络食品安全监管现状也并不乐观。本文立足于不同微商的类型分析其法律性质，发现目前对于微商食品的规制的现状以及存在的问题，并简要的提出了对微商食品的规制方法。

关键词：网络食品;微商;监管;第三方交易平台;法律规制

一、“微商”食品的特点及产生的问题

微信、QQ等移动社交终端平台设立之初是为了促进人们之间的交流沟通以及提供分享信息的途径，而未附加交易功能。而在非实物信息分享的基础上，由于电子支付和物流的快速发展，分享逐渐向实物即电子商务发展。此时，“微商”这种利用熟人关系进行商品宣传和扩展传播的电子商务形式就产生了。“微商”目前在理论界无统一标准的界定。从广义上来看，个人、商店或者企业都可以作为“微商”形式出现，不仅限于微信朋友圈。可能很多人曾在自己的朋友圈里看到過“健康自制蛋糕”或者“自制卤味”这些类似的字眼。由于社交圈交易可选择性低、质量有保证、交易有效率、用料新鲜自选、可个性化定制等特点，这些来源于自家厨房的自制食物，靠着彼此之间的信任在网络上风靡。

由于微商食品交易主要集中于微信等自媒体平台，因而其具有私人化、平民化、自主化、隐蔽性和不确定性的特点①，微商食品根据来源分类主要有以下两类：一类是微商代理销售食品;另一类则是自产自销食品，主要集中于卤制品和蛋糕西点等容易制作、方便保存和运输的食品。

根据微商食品的产品特点，可以看出微商食品对于食品的包装和保存、运输条件有很高的要求。广州网红店21cake②的某款蛋糕大肠菌群数量超标八倍。微生物污染、化学污染和物理危害是微商食品危害的三个主要方面。

在微商食品市场，由于微商食品虚拟性、透明度低、缺乏信用机制等特点，消费者信息缺失无法得到食品安全性和质量的保证，因此总是压低食品价格从而降低自己的风险。由于消费者出价过低，食品生产者或经营者就降低生产成本甚至生产质量低劣食品，转战向“微商”的经营模式。同理，根据经典的公共利益理论和信用激励机制的缺乏，都使得如果微商食品交易完全交由市场调控会产生严重的食品安全问题。

二、“微商”食品交易的法律性质

在上文中有提到过两种销售模式中，代理销售由于经营者与生产者之间只是代理关系，其销售的食品本身就是专门用于销售而生产的，代理行为不影响食品本身的性质。比较特殊的是自制食品，要购买这类食品，首先要求卖方和买方互相之间是微信好友，双方是存在信任的，因此建立起交易和联系。这种类似于“请朋友吃饭”，这种“购销关系”实际上是一种熟人关系，和其他开放的电子商务平台不同。

虽然从形式上看，朋友圈销售自制美食是私人之间的行为，但是随着社交平台与商品交易的联系日益紧密，其行为已经有经营性质。笔者认为，已经向“微商平台”申请入网的微商所销售的食品应该属于《食品安全法》及电商法等法律所规制，但是在“朋友圈”个人之间进行交易的食品仍不属于规范的对象，原因如下：

（1）新《食品安全法》的第62条，第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记。根据该法条，是否能对某类卖方进行管制，需要看其是否符合本法条所称的“入网食品经营者”。食安法第二条规定，从事食品生产、加工、销售的经营者就可以称为食品经营者。那么“入网”是否可指“网络的”？2014年《网络交易管理办法》的第22条、23条中也有相似的规定：第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记……和《食品安全法》的第62条有异曲同工之处，那么对于“入网食品经营者”应当做出缩限解释为申请进入平台的销售食品的法人、组织或者个体户而不包含个人。

（2）主要规范食品安全和交易的食安法和消法所规范的通常是交易对象稳定的、经常性的、不间断的食品交易行为③，而你朋友圈交易通常比较零散，常为个人对个人，不满足这两部法律规制对象的特性。《电子商务法》中也将“零星小额交易”从电子商务经营者登记范围排除。

（3）微信不是一种交易第三方平台，它的主要功能还是社交而不是商业交易，不像一般的交易平台一样提供交易规则、交易撮合、信息发布等服务。

（4）从民法的角度来看，在朋友圈自制食品的“私人”交易中，双方是处于相对平等的地位的，不存在传统的交易地位差。其影响的是私益而非公益，不需由《食安法》等法律进行规制。

三、“微商”食品规制路径

综上所述，在朋友圈销售自制食品不属于目前食品安全相关的法律规制范围。很多经营者利用朋友圈销售不受监管这一特点打法律的擦边球，实则已经在实施市场经营的行为。

对于“微商”食品的规制不能一刀切，微商形态的多样化事实决定需要对其分情况规制。对自然人出于分享个人体验、交流情感等目的从事的微商行为，以更新立法来控制其经营行为会造成管制过严，会抑制创新，影响经济发展④。而对于以规避正常程序、降低成本、以经营为主要目的的“微商”，对其监管不因所处平台不同而与对一般的食品生产销售的监管有区别。

（一）“微商”食品交易规制现状

尽管我国在不断修订完善网络市场相关法律法规，但是有关于网络食品安全一直没有很少提及。⑤直到新修订的《食品安全法》，新增了对于网购食品和第三方平台提供者的监管条款，结合2018年的《电子商务法》，才填补了网购食品监管的空白。但我国网购食品的立法体系仍然存在以下几个问题：

（1）立法缺乏针对性。新的《食品安全法》所规制的范围不足以涵盖网络食品销售，同时用其他规范网络经济活动的法律如新的《电子商务法》来补充，在共同作用的同时，必然会出现法律调整对象不确定，违法行为界定难，不同法律管制范围的不同也会产生法律位阶的问题，同时可能会过多的限制网络食品市场的发展。

（2）立法不够具有宏观性和长远性，仅仅是因为第三方交易平台出现的问题比较集中，就仅对其新增立法，这样的立法速度只会一直滞后于商业和微商新形式的发展速度。

（3）立法相对零散，地区差异明显。大多数地区针对网络食品出台了自己的实施细则，例如广西就规定无实体门店的“微商”不能制售食品⑥。北京、天津、上海、成都也都出台了有关网络食品的管理办法。这些文件往往效力等级低，条文少，规定不统一，所以需要改进和完善现有法律法规。

除了法律性手段存在缺陷，我国的行政性制约、经济性和社会性制约工具也还发挥得不够充分。

（二）“微商”食品交易规制改进

微商平台以及形态的多样性决定了完善微商食品的规制需要法律性规制、经济性规制、社会性规制和行政性规制工具组合发挥作用。

1.完善网购食品法律法规

目前我国多部法律共同作用来监管网络食品，导致法律调整对象不确定⑦。同时，不管是《食品安全法》还是《电子商务法》都仅就应在平台登记的“微商”进行规制，而具体的食品种类以及平台外的“微商”食品规范标準仍然缺位，所以应该针对网络食品市场整体，构建更具有系统性的法律体系。

针对不是以经营为目的的微商，在朋友圈“私人”之间的食品交易，可以采用负面清单的形式对其进行品类的限制，对《食品安全法》明文禁止的和自制食品的种类中极容易产生有害物质、过量微生物、容易腐败变质的食物种类禁止销售，在负面清单之外的部分，可以将其管理权力赋予相关的第三方平台。而以经营为目的的平台微商，则严格以相应的食品条例进行规制。

2.以市场为主导

（1）建立信息平台，减弱网络交易市场信息不对称问题。通过建立食品平台、食品追溯系统以及食安部门的电子政务系统，将信息进行整合。

（2）改变激励机制。通过建立、健全信用体系，构建微商食品市场安全信用基础，发挥信用的激励性规制作用。消费者们会倾向于根据可靠的信用评价来选择自己所购买的商品，因此需要制定符合实际的食品网店信用等级评价标准和细则，提高网络食品交易第三方平台信用评价权限，不得随意修改评价;通过政府引导、以媒体构建信息交流，制造舆论的方式来建立信用机制，让消费者们主动选择有平台的有保障有信用的网络食品。

3.发挥政府的力量

发挥行政机关的作用，积极履行行政职能。主要控制方法有：供应商控制（市场准入制度）、商品检测报告、追溯制度、商品台账、企业品管部门（有些自己不能直接检测的，交给有能力资质的第三方或者政府检测机构进行）。

（1）市场准入制度：入网食品经营者都要求具有食品生产、流通和餐饮服务许可，严禁无照经营。北京就有相关食品安全条例规定，网络食品经营者需要公示食品流通许可证号，以适当方式标明食品标签的内容者，不能销售散装食品。⑧

（2）坚持网上监督与实地核查相结合。定期与微商平台、社交平台进行合作，将微商销售的商品进行抽样检测，将不合格的产品及时移除平台。

（3）利用互联网优势建立网络投诉举报平台，实现微信在线投诉、投诉进展查询、消费维权热点分析、发布消费警示等信息化服务功能。

（4）建立完善的食品追溯制度。将食品行业产业链中的多个环节连接起来，实现信息云共享⑨。建立食品链追踪系统，让食品安全监管部门、第三方平台和消费者能够更好的了解信息，也便于责任的追溯。

4.平台运营商依法尽责履行义务

根据前文所述，在网络食品交易过程中，除了行政主体还有第三方平台等主体作为规制主体。新《食品安全法》第62条规定了网络食品交易第三方平台也有监管的义务，也需要承担相应的责任。⑩《电子商务法》也强调了第三方交易平台的责任。应当鼓励平台运营者在遵守法律严格管理平台以及平台内部的食品经营者的同时，也要发挥创新性和能动性，积极地建立完善的微商平台，将一些零散的“私人卖家”纳入到平台中来，建立完善的鼓励激励机制。同时，也要主动承担起其社会责任，利用其强大的信息网络和监管系统，保障这部分食品的食品安全。

四、结语

在“万众创业，大众创新”的口号下，微信等社交媒体也成为销售商品的平台，与此同时，“微商食品”等网络食品安全问题也变得尤为突出。因此要保证食品安全，首先要区分微商食品经营的不同情况，针对以经营为目的的微商，应将其纳入第三方平台进行管理，对其要求更为严格;而对于分享性质的私人之间的自制食品交易，属于私法领域而未涉及公益，因此对其管理可以在设置负面清单的基础上发挥社交平台的主观能动性。采用市场为主导，发挥政府力量的方法，让市场主体可以自由出入新行业，推动网络食品新行业发展，但同时又预防食品安全问题，既顺应了市场发展的要求，也符合社会公共利益。

注释：

①张旖琳.《自媒体平台交易的法律规制——以微信朋友圈购物为例》，载《法制与社会》，2015.9（下）。

②知名蛋糕电子商务网站，从食品研发、生产、销售和配送，采用完全一体化的经营模式。

③滕佳慧.《微信朋友圈交易及其消法适用问题》，载《商业研究》，2016第4期。

④董彪.《互联网时代微商规制的逻辑基点与制度设计》，载《法学杂志》，2016年第6期。

⑤王俊生.《大数据时代微商监管的挑战和对策》，载《中国工商报》，2015年1月。

⑥《广西壮族自治区食品经营许可审查细则（试行）》第十四条：无实体门店经营的互联网食品经营者应当具有与经营的食品品种、数量相适应的固定的食品经营场所，贮存场所视同经营场所，并应当具有可现场登录申请人网站、网页或网店等功能的设备设施，供许可机关审查。无实体门店经营的互联网食品经营者不得申请所有食品制售项目以及散装熟食销售。

⑦《食品安全法》第六十二条规定了“入网经营者”作为被监管主体，而新的《电子商务法》的被监管主体则为“电子商务平台内经营者”，包含通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

⑧《北京市食品安全条例》第二十八条第二款：“利用互联网从事食品经营的，应当在网店主页的明显位置公示经营者名称、联系方式、电信与信息服务业务经营许可证、经营性网站备案登记号等身份信息以及食品流通许可证号。”第二十八条第四款：“采用无店铺方式从事食品经营的，应当在销售前以适当方式明确告知消费者食品标签上的内容，不得经营散装食品。”

⑨孔燕明.《武汉矽感探索互联网食品新模式》，载《中国食品药品监管》，2015年第12期。

⑩茅莹：《互联网时代网络食品交易第三方法律责任——以第三方网络外卖平台为例》，载《法治与社会》2016·5（下）。

作者简介：

何丽（1993～ ），女，汉族，广西南宁人，硕士在读，研究方向：民商法。