网络主播跳槽行为的不正当竞争问题研究

(华东政法大学知识产权学院 上海 200000)

一、问题的提出

如今，各大直播平台为了防止自己精心培育出来的主播，或者是花费大量时间洽谈并重金签约的主播随意跳槽至其他直播平台，往往会选择与主播签订竞业禁止协议或者在与主播签订的合同中加入竞业禁止条款的方式以尽可能地减少自己的损失。原签约平台与主播签订竞业禁止协议的案例如张朝兵、武汉斗鱼网络科技有限公司竞业限制纠纷一案①。原签约平台在与主播的合同中加入竞业禁止条款的案例如大连热点文化传媒有限公司诉徐英君合同纠纷一案②。笔者认为，上述竞业禁止的义务已对主播的择业自由施加了不合理的限制。此外，直播平台的“挖角”行为不构成不正当竞争，无须通过《反不正当竞争法》去进行规制，若想要减少原签约平台可能遭受的损失，可以借助《合同法》的相关规定。

二、不能对主播进行竞业禁止的限制

(一)竞业禁止的定义与构成要件

竞业禁止是指对于权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争性行为。③

竞业禁止有三个构成要件：一是必须附属于一个有效的雇佣关系。绝大多数案件中，主播与原签约平台之间会签订劳动合同，因此双方存在有效的雇佣关系；

二是必须存在可保护利益。这是竞业禁止协议有效的前提条件和基础。在主播跳槽案件中，优质主播们是直播平台的竞争优势，但是却不属于直播平台的可保护利益。原因在于主播吸引粉丝、为直播平台带来收入靠的是个人魅力与精彩的解说技巧，这些都具有强烈的人身属性，是属于主播的“剩留知识”，这些知识经验并不属于直播平台，故原签约平台并没有可保护的利益；

三是具有限制的必要性。不得不承认，有一些主播通过原签约平台的培训形成了独具个人特色的解说风格。但他们在新的直播平台中解说游戏延续了他此前的风格无可厚非，因为这属于“与人格无法分离的解说技能”，不能脱离主播个人而存在。主播在新的直播平台的解说过程中并没有利用原直播平台的商业秘密或有竞争优势的信息，所以对其没有限制的必要。

(二)竞业禁止与员工自由流动的关系

按照自由竞争原则，每一个市场主体都可以就同类产品或者服务与其他市场主体进行充分和公平的竞争。人才的自由流动，是市场经济和自由竞争的应有之义。④在美国的司法实践中，禁止或者限制雇员竞争的竞业禁止协议，通常得不到法院的支持。美国司法实践中对于竞业禁止协议持非常谨慎的态度，在个人的择业自由与限制某些形式的竞争以保护经营者中，天平倾向于保护个人不受限制地选择生计。

不仅如此，“美国的实践告诉我们，竞业禁止协议只有在维护商业秘密的意义上才是有效的”⑤。而主播这一岗位并未涉及原直播平台中的任何商业秘密。原直播平台花费大量精力金钱培养的只是主播的个人解说技巧。退一步说，即便主播知晓了原直播平台的商业秘密，也不能贸然地用竞业禁止限制主播自由更换工作岗位，因为个人的择业自由、市场主体的自由竞争才是市场经济的活力所在。

(三)主播的解说技巧属于剩留知识

在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司、朱浩等侵害著作权及不正当竞争纠纷一案⑥中，武汉中院充分考虑了鱼趣公司对朱浩的前期投入与付出，但其忽视了在直播平台对主播进行培养训练的过程中，主播获得的是个人自身技能的提升、经验的丰富、知识的增长，而这一切都不能脱离主播个人而存在，是随着主播的转移而转移的。而这些经验、知识、技能属于“剩留知识”。

黄武双教授曾对“剩留知识”做了详细介绍：剩留知识(residual knowledge)的使用与控制，是指在雇佣许可等合同履行过程中，接收保密信息的一方在工作过程中所掌握的并以无形形式(不包括书面或磁带、磁盘等其他有形文件形式)存储在大脑中的信息(如技术诀窍、经验、想法、概念、工艺等)。只要没有为了日后的再次利用而刻意去记忆，接触到这些信息的当事人就可以在将来的产品研发、制造、销售和维修等过程中自由使用这些剩留知识，另一方合同当事方不得限制对方对这种信息的使用。⑦诚然，主播是通过原直播平台的精心培养，花费了大量的人力物力财力才将其从过去的默默无闻变成为现在的身价百万，但也正是在对主播进行培养的过程之中，主播通过不断的学习提高形成了自己独特的个人风格以及解说技巧，积攒了许多对游戏解说的技能、经验与知识，这些知识依附于主播的人身，已成为其人格的一部分，不能被限制使用，否则将会危及主播的择业自由和生存等基本权利。

武汉中院在判决中从影响行业效率、对竞争对手的损害、不利于竞争秩序以及行业发展的角度认定该跳槽行为构成不正当竞争，却并未考虑到游戏直播平台的培训是千篇一律的，而主播将培训中学习到的技巧与自己的性格、表达等个性化的东西组合起来形成极具个性化的解说技巧，这种解说技巧与主播个人无法分离，具有人身依附性，显然不属于雇主可控制的范围之内。

三、直播平台“挖角”的行为不构成不正当竞争

在“斗鱼TV”诉“全民TV”案中，武汉中院认为：“如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台……最终会导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。”⑧

首先，我们应当明确的是“交易秩序”是《反不正当竞争法》追求的目的，不能用它去判断行为是否违法。

正如前文所述，由于主播是靠个人的解说技巧与个人魅力吸引粉丝，为平台带来利益收入，所以该竞争优势属于主播本身，而不是直播平台。因此，新的平台将主播挖走之后并未损害原直播平台的商业秘密或竞争优势。原直播平台没有一种独立于人身的、可保护的财产性利益。

其次，虽然鱼趣公司与炫魔公司、脉淼公司之间存在着同业竞争关系，朱浩跳槽之后也的确带走了大部分粉丝，给原直播平台造成了利益流失。但在市场经济的背景下，市场资源是有限的，市场主体为了争夺有限的资源进行竞争是必然的。有竞争就有输赢，正当竞争造成的损害结果并不是《反不正当竞争法》所要规制的。炫魔公司、脉淼公司的“挖角”行为是一个竞争行为，但是并不是不正当竞争行为，虽然损害了鱼趣公司的利益，但却是市场正当竞争造成的损害，无需通过《反不正当竞争法》去弥补。“挖角”行为就是让主播从一个直播平台到了另一个直播平台，对消费者来说只不过是在手机上多下载一个 APP 或者替换一个 APP 的事情，消费者仍旧可以观看到该主播的游戏解说，并没有增加消费者收看主播解说的成本。此外，炫魔公司、脉淼公司的行为也没有违反诚实信用原则与公认的商业道德，高薪聘请掌握熟练工作技能、拥有丰富工作经验的员工是一个正常的商业行为，一个公司想要获取丰厚的利润自然需要招聘有能力的员工，在其他行业中这是正常的商业竞争，为什么到了直播行业中就变成了破坏行业秩序呢？并且也没有证据证明炫魔公司、脉淼公司运用了威胁、恐吓、欺骗、与朱浩私下串通损害鱼趣公司利益等不正当竞争的手段。

综上，炫魔公司、脉淼公司虽与鱼趣公司之间存在同业竞争关系，但由于鱼趣公司不享有独立的、可保护的财产性利益；“挖角”行为属于正常的市场竞争行为，所造成的损害无需通过《反不正当竞争法》弥补；“挖角”行为没有损害消费者的福利，也未违反诚实信用原则与公认的商业道德。所以，直播平台“挖角”的行为不构成不正当竞争。

四、保护原签约平台利益的两种途径

在保护个人自主择业的同时，我们也不能忽视原直播平台的利益，毕竟打造一名当红主播是需要投入大量资金、耗费许多精力的，但这也并不意味着我们需要通过《反不正当竞争法》来保护其利益。《反不正当竞争法》是一部兜底保护法，即在其他法律未能提供具体保护方案措施的时候，《反不正当竞争法》提供一种兜底性的保护。如前所述，主播跳槽行为不属于不正当竞争，我们可以通过《合同法》等提供的具体法律手段来解决此类问题。

(一)通过《合同法》解决——违约赔偿金

主播擅自离职跳槽前往另一家直播平台，从本质上说就是一个雇员违反了与原单位签订的劳动合同的问题，那么只需要按照《合同法》的相关规定解决即可。如果雇员与原单位签订的劳动合同中规定了提前离职或者类似情况所需要采取的措施，则根据合同的约定。在签订合同时原单位可以对雇员施加义务，以防止此种情况发生的过于泛滥，只要双方都同意该义务且不违反法律规定，则该约定有效；如果没有做此种约定，则根据《合同法》的规定，由雇员向原单位支付违约赔偿金，该违约赔偿金应按照主播进入原单位时的经济情况来考虑认定。

(二)在合同中约定剩留知识的使用

为了保留自己的竞争优势，也为了不使自己的投入与付出在将来付诸东流，原单位可以禁止雇员在合同结束后继续使用剩留知识，或者还可以禁止掌握剩留知识的雇员为原单位的竞争对手工作。这一要求对于雇员来说，很有可能意味着将丧失一些商业机会，收入也会相应的降低。此时，原单位可以与雇员协商对雇员给予一定数额的补偿，能够弥补雇员因为不能承接与原单位相竞争的业务而丧失的收入。在雇员认为接受限制条款与失去的就业机会和收入相当的情况下，雇员会接受对剩留知识使用的限制。

五、结论

综上所述，首先，不应对主播进行竞业禁止的限制，原因有三：一是从竞业禁止的三个构成要件分析，直播平台没有可保护的利益，因为主播用以吸引粉丝的独具风格的个人魅力、别具一格的解说技巧的优势并不属于直播平台，且由于没有利用原直播平台的商业秘密或竞争优势的信息也就没有限制主播跳槽行为的必要；二是主播经过原直播平台的培养之后所获得的知识、经验、技能都属于剩留知识，是从属于主播人身，不可与个体分离的，不能限制主播到了新的直播平台之后不得利用他在原平台所积累的知识、经验、技能；三是不能贸然适用“竞业禁止”来阻止主播的择业自由。因为个人不受限制的选择自己的生计比保护一些形式的商业竞争更为重要。其次，直播平台“挖角”的行为也不属于不正当竞争，既没有损害消费者福利，也没有违背诚实信用原则与公认的商业道德，而是市场自由竞争的行为。最后，对原直播平台的利益损失，可以通过《合同法》解决，或者双方在订立合同时直接在当中约定限制剩留知识的使用。

【注释】

①参见民事判决书：(2018)鄂01民终10640号。

②参见民事判决书：(2017)辽2011民初5071号。

③李永明：《竞业禁止的若干问题》，《法学研究》，2002 年第 5 期，第 84 页。

④李明德：《美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示》，《知识产权》，2011 年第 3 期，第 3 页。

⑤同上。

⑥民事判决书：(2017)鄂01民终4950号。

⑦黄武双：《剩留知识的使用与控制研究——美国判例研究及其对我国立法与司法的启示》，《法学杂志》，2008年第4期，第40页。

⑧参见民事判决书：(2017)鄂 01 民终 4950 号。