检察机关的法律监督与权利救济初探

郭宗才

摘 要：检察机关的权能可以分为诉权、准司法权、法律监督权以及救济权。其中，法律监督权能与救济权能在理论、法律理解、以及实践中都存在冲突。法律监督权能与救济权能，应抛弃法律监督万能的思想，优先保护国家利益和社会公共利益，尊重当事人意思自治。

关键词：检察机关权能 监督权能 救济权能 冲突 平衡

对于检察机关权能的分类，有多种学说，第一种，一元法，将检察权等同于法律监督。该学说在检察系统是主流观点。第二种，二分法。检察权分为制约性检察权和监督性检察权。该学说认为，制约性检察权包括公诉权、批准逮捕权，监督性检察权包括侦查监督权、审判监督权、刑罚执行监督权和民事审判、行政诉讼监督权，公诉权是一系列权力的复合体，兼具制约性和监督性。这两种学说都有一定的合理性，但尚有不足。主要是遗漏了检察机关的权利救济功能。检察机关客观上存在对当事人进行权利救济的职能。而且，检察机关的法律监督权能与权利救济权能还存在冲突。本文对此加以研究，期望对检察权能有更理性更清晰的认识，从而促进检察事业的发展。

一、检察机关的现有权能

梳理检察机关现有的法定职权，按照性质分类，可以分为四类，即诉权、准司法权、法律监督权、以及救济权。

（一）诉权

检察机关的诉权包括刑事公诉权、民事公益诉讼权、行政公益诉讼权、二审抗诉权、民事行政公益诉讼案件的申请执行权。

诉讼是纠纷解决机制。两造当事人发生纠纷，请求法院居中裁判。刑事诉讼是官告民，解决检察机关与被告人之间的纷争;两造当事人分别为检察机关与被告人;检察机关代表国家指控被告人的行为构成犯罪，要追究被告人刑事责任;被告人辩护自己的罪责。行政诉讼是民告官，解决行政相对人（包括利害关系人）与行政机关之間的纷争;两造当事人分别为被告行政机关和原告行政相对人。民事诉讼是民告民，解决民事主体之间的纷争;两造当事人为平等的民事主体。诉权是两造当事人享有的当然的诉讼权利。公益诉讼突破了民事诉讼中“民告民”、行政诉讼中“民告官”的一般情形，增设了检察机关可以作为主体提起诉讼。提起诉讼、参与法庭审理、上诉等都是在二审终审制背景下诉权的应有内涵。

检察机关参与刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。分别享有刑事公诉权、民事公益诉讼权、行政公益诉讼权。检察机关不服一审裁判（包括刑事裁判、民事行政公益诉讼裁判），认为该裁判确有错误，均有抗诉权。检察机关的二审抗诉权与普通诉权主体的上诉权在本质上是一样的，都是诉权行使的当然。在二审终身制背景下，两造当事人中的任何一方不服尚未生效的一审裁判均可上诉（抗诉）到上一级法院，去追求心中的公正。

诉权不仅包括提起诉讼、上诉（抗诉）的权利，还包括申请执行权。在刑事诉讼中，对被告人的刑罚执行，由法院直接执行或者交付有关机关执行。民事公益诉讼和行政公益诉讼中，如果检察机关胜诉了，裁判内容可供执行，而被告拒绝执行，检察机关可依据民事诉讼法和行政诉讼法的一般规定，就像一般的胜诉当事人一样申请法院强制执行。

（二）准司法权

检察机关的准司法权指的是审查批准逮捕权。

司法权具有被动性、居中裁判性、终局性等特性。审查批准逮捕权基本具有司法权的这些特性。就被动性而言，审查批准逮捕是因侦查机关提请逮捕而启动。就居中裁判性而言，侦查机关提请逮捕提交了提请批准逮捕书和案卷材料，检察机关可以书面审查案卷证据材料，并开展必要的核实;同时，检察机关还讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人的自我辩护意见和辩护律师的意见。检察机关充分考虑侦查机关的意见和犯罪嫌疑人一方的意见后，作出是否批准逮捕的决定。检察机关在审查批准逮捕中的居中决断颇具法官的特性。就终局性而言，按照《刑事诉讼法》第81条的规定，逮捕的基本条件是有证据证明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实。也就是说，必须认定被提请逮捕的对象已经构成犯罪，至少有一项犯罪。如果最终法院判决被告人无罪，说明检察机关的批准逮捕决定错误。按照《国家赔偿法》需要赔偿，除非有免赔事由。检察机关批准逮捕虽然在形式上没有直接说犯罪嫌疑人已经构成犯罪，说的是涉嫌犯罪，因为《刑事诉讼法》第12条明确将定罪权限定在法院，但实质上已经认定犯罪嫌疑人构成犯罪。

审查批准逮捕已经具有司法权的一般特性，但它还不是完整意义上的司法权。首先，犯罪认定没有在明面上体现出来，在明面上只能说涉嫌构成犯罪。其次，审查批准逮捕只是预判犯罪嫌疑人构成犯罪，最终还需要法院审判来确认。最后，审查批准逮捕仅仅是一个阶段性够罪判断，不涉及刑事责任，刑事责任还需要法院来判定。所以说，检察机关的审查批准逮捕权只能是准司法权。

（三）法律监督权

检察机关是《宪法》规定的法律监督机关，这是检察机关的宪法定位，是检察机关的性质。法律监督权应当是检察机关最本源的权力。检察机关的法律监督权包括有限的侦查权、诉讼监督权和对特定事项的监督权。诉讼监督权又包含刑事诉讼监督权和民事行政诉讼监督权。

检察机关的侦查权是指对14种特定罪名的侦查权、以及机动侦查权、补充侦查权。这些侦查权行使的范围、条件都有严格的法律限制。

检察机关的刑事诉讼监督权是指对刑事诉讼活动中的立案监督权、侦查活动监督权、审判活动监督权、裁判结果监督权、执行活动监督权、死刑复核监督权、羁押必要性审查权、看守所执法活动监督权、强制医疗执行监督权。

检察机关的民事行政诉讼监督权是指民事行政诉讼中的审判活动监督权、裁判结果监督权、执行活动监督权。

对特定事项的监督权指的是：一是对法院赔偿委员会决定的监督权，源于《国家赔偿法》第30条第3款的规定;二是对警察执法的监督权，源于《治安管理处罚法》第114条第2款的规定;三是对安置教育的监督权，源于《反恐怖主义法》第30条第3款的规定;四是对导致公益受损的渎职机关的监督权，源于《行政诉讼法》第25条第4款的规定。

（四）救济权

检察机关虽然在性质上是法律监督机关，但是也承担着一定的对当事人救济的法定职责。当然，这也是检察机关的权力。主要体现在对当事人在诉讼中权利受损的救济。

一是对因侦查违法而权利受损的救济，源于《刑事诉讼法》第117条的规定;二是对因判决裁定而权利受损的救济。这是实践中最多，也是最重要的内容，源于《刑事诉讼法》第252条和《民事诉讼法》第209条第1款的规定;三是对因审判违法、执行违法而权利受损的救济。源于《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》和《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》的有关规定。

二、监督权能与救济权能的冲突

检察机关的诉权、准司法权、法律监督权在理论上和实务中都没有實质性冲突，不管是一元论，还是二元论，包括笔者的四元论都如此。但是检察机关的救济权能鲜有人提及。检察机关的救济权能不仅有，而且还与监督权能存在一定的冲突。

（一）理论上的冲突

法律监督权能最核心的要义在于法律监督的主动性。积极主动地开展监督，这是法律赋予检察机关的职责。检察机关追求的是正义。不主动去追求，哪来的正义。检察机关与法院不一样。法院行使的是审判权，世界公认的司法权。法院只需坐正位置，居中公平地裁判即可。法院的审判权是被动的。而检察机关的法律监督权应当也必须是主动的。无论是诉讼内的监督，还是诉讼外的监督，都应当是积极主动地开展。检察机关只有积极主动开展法律监督，才能有效遏制刑讯逼供、非法侦查等诉讼违法行为，才能有效地保护国家利益和社会公共利益。

但是，检察机关的救济权能却是被动的，也必须是被动的。当事人是否权利受损，是否需要救济，是否需要检察机关的救济，这些都是当事人才能决定的。当事人是否权利受损，需要当事人自己的主观判断，当事人可以认为自己的权利受损，也可以认为自己的权利没有受到影响。当事人认为自己权利受损，可以自主地决定是否寻求救济，也可以放弃申请救济，自主地处分自己的权利。即使当事人寻求救济，也可以自主地决定向检察机关还是其他部门申诉。自由是人类最崇高、最伟大的追求，意思自治也是最基本的诉讼原则。当事人自由地决定是否行使权利、自由地处分自己的权利，这是最基本的自由。鉴于此，检察机关要救济当事人受损的权利，只能是被动的。只能等待当事人的申请，只有当事人向检察机关提出权利救济的申请以后，检察机关才能启动相应的程序。

由于检察机关的救济权能以前没有得到充分的重视，绝大多数人都将检察机关的救济权能并入了法律监督之中，严重忽视了当事人的主体地位。一般都认为，检察机关开展法律监督，追求的是正义，自然就维护了当事人的合法权益，维护了当事人的利益。其实，忽视当事人，就是最大地损害当事人的权利，损害了当事人的处分权，妨碍了当事人的意思自由。

（二）法律理解上的冲突

这主要体现在检察机关对判决裁定的监督与当事人不服生效判决裁定而申请救济方面。在刑事诉讼的审判监督程序中，按照《刑事诉讼法》第254条第3款规定，只要检察机关发现法院的判决裁定确有错误，即可启用监督手段。而在该法第252条中规定了当事人不服法院判决裁定可以向检察机关提出申诉。那么这两条之间是什么关系。如果当事人不主动申诉，检察机关是否可以主动进行监督，按照第254条的规定，好像可以。但是，需要进一步分析。当事人不主动申诉，包括几种情形，在当事人是罪犯的情况下，一是处罚过重了，比如，应当判3年徒刑的，结果判了4年，但是当事人觉得自己罪孽深重，愿意多服刑，放弃了权利，放弃了申诉，这种情况下，检察机关可以主动开展法律监督吗？二是处罚过轻，比如，应当判4年的，结果只判了3年，当事人不申诉，检察机关可以主动开展法律监督吗？在当事人是被害人的情况下，无论判刑的轻与重、对与错，当事人都可以放弃申诉。

在民事诉讼的审判监督程序中，按照《民事诉讼法》第208条规定规定，只要检察机关发现生效的判决裁定符合法定情形，即可启用监督手段。该法第209条规定了当事人申请监督的条件以及检察机关对当事人申请监督的处置。也就是说，检察机关可以因发现判决裁定符合法定情形而监督，也可以因为当事人申请监督而监督。那么，检察机关因发现而监督与因当事人申请而监督之间是什么关系？如何发现？如何才算发现？发现包不包括依当事人申请？如果没有当事人的申请可不可以因发现而监督？这在民事诉讼领域尤其重要。因为，民事诉讼领域涉及的都是当事人的私权。自由处分自己的权利，这是当事人的自由，当然损害国家利益和社会公共利益的除外。对第208条与第209条关系的理解是存在分歧的。检察系统的主流观点认为，两条是并存的。检察机关既可以因发现而监督，也可以因申请而监督，两者之间没有顺位。其实，主流观点并不等于合理的观点，有待推敲。

在行政诉讼的审判监督程序中，《行政诉讼法》只规定了检察机关发现法定情形可以启用监督手段，即抗诉或者检察建议。没有直接规定当事人可以向检察机关申请监督。但是，该法第101条规定的精神，检察机关对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，适用《民事诉讼法》的相关规定。也就是说，民事诉讼中存在的因发现还是因申请的问题在行政诉讼同样存在。

（三）实践中的冲突

为了适应检察机关法律监督职能的需求，在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年版）中设立专章，即第14章专门规定刑事诉讼法律监督，涵盖刑事诉讼法律监督所有领域。此外，还有专门的《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》和《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》。相比较而言，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定最为详实，包括了总则、管辖、回避、受理、审查等12章内容。《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》与《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》类似。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》明确，民事诉讼监督案件来源包括：当事人向人民检察院申请监督，当事人以外的公民、法人和其他组织向人民检察院控告、举报，人民检察院依职权发现。当事人向人民检察院申请监督的范围包括：符合《民事诉讼法》第209条第1款规定的，认为民事审判程序中审判人员存在违法行为的，认为民事执行活动存在违法情形的。同时还明确，人民检察院依职权进行监督仅适用三种情形：损害国家利益或者社会公共利益的，审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，依照有关规定需要跟进监督的。然而，在实践中，存在大量的突破《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》规定的依职权监督的范围，比如，以可能虚假诉讼为由受理案件，以可能损害两益为由受理案件，随意解释国家利益和社会公共利益，将违法行为，甚至违反诉讼法的行为解释为损害两益。近年来，以可能虚假诉讼为由受理案件尤其严重。明明当事人可以通过执行异议、案外人异议等法定救济途径进行权利救济的，直接依职权进行法律监督。明明应当先寻求法院司法救济的，检察机关直接依职权进行监督了。明明应当公安机关进行侦查的虚假诉讼行为，检察机关直接开展调查了，有的甚至还变相使用了类似侦查、类似留置的手段。甚至还存在这样的现象，当事人都没有向检察机关提出申请监督，检察机关仅凭一些可能涉嫌虚假诉讼的线索就直接开展监督。检察机关大力开展虚假诉讼调查还得到了最高人民检察院的肯定。

最高人民检察院有关法律监督的规定还是相当理性的，尤其是《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》。充分尊重了当事人的意思自由，尊重当事人自由处分自己的权利。然而，实践中存在的大量突破对依职权监督的限制，不尊重当事人的处分权，实则严重地损害了当事人的权利，违反了法律规定。

三、监督权能与救济权能的平衡

（一）不能有法律监督万能的思想

近些年来，检察机关积极拓展检察领域的势头非常强劲。例如，前些年就开展的行政检察工作，专门针对行政行为开展法律监督，有的省检察院还设立行政检察处，负责指導、开展该项工作。又例如，在公益诉讼试点以前就探索开展的公益诉讼工作。反贪转隶以后，公益诉讼也得到了立法的确认，公益诉讼工作高速推进。检察机关对外宣传，有事可找检察院，因为检察院是法律监督机关。法律监督万能化的思想在相当一部分检察干警中存在，也在相当一部分老百姓头脑中存在。他们的意识中存在检察机关是法律监督机关，这是有宪法依据的，也是唯一的法律监督机关，为了法制的统一，能够也应当监督一切违法行为、违法现象，这是检察机关的权力，也是检察机关的义务。反贪转隶以前，这种思想强烈，反贪转隶以后，有所遗憾，对人不能直接监督了，对事监督万能的思想却更加强烈。

其实，检察机关是法律监督机关没有错，确实有宪法依据。但是，在我国的法律体系案中，检察机关不是唯一具有法律监督职能的。按照现代法理学的通说，法的实践包括五大方面，即立法、守法、执法、司法、法律监督。法律监督主体具有广泛性和多元性。分为两大法律监督体系，国家法律监督体系和社会法律监督体系。国家机关的监督包括国家权力机关、行政机关、监察机关和司法机关的监督。社会监督，即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和公民依照宪法和有关法律对各种法律活动的合法性所进行的监督。新设立的国家监察委员会就是为了进一步加强国家的法律监督。国家监察委员会的法律监督实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，使公权力始终置于人民监督之下，保障公权力不被滥用。可见，检察机关的法律监督仅是国家法律监督体系中的一部分，检察机关法律监督涉及的面应当是有限的，也必须是有限的，不是万能的。因为检察机关开展法律监督必须在法律授权的范围开展，法无授权不可为，这是现代法治社会对公权力机关的一个最基本的要求。为此，检察人员绝对不能有检察机关的法律监督就是万能的这类思想，所有的工作必须与法有据，对外的宣传应当以法律的规定为基础，不能使老百姓对检察机关法律监督的职责面产生误解。

（二）监督权能独有的部分应积极行使职权

法律监督与权利救济之所以产生冲突，那是因为两者有重合。梳理现有的法律监督事项与权利救济事项，我们发现，法律监督事项包含了权利救济事项。两者之间存在包括与被包括的关系。法律监督事项大于权利救济事项。将权利救济作为法律监督的线索来源客观上是有一定的道理的。

既然法律监督事项大于权利救济事项，我们就需要具体问题具体分析。可以分为两部分来讨论，等同于权利救济事项的部分，大于权利救济事项的部分，即法律监督权能独有的部分。

对于法律监督权能独有的部分，我们认为检察机关应当积极主动行使职权，充分体现监督的主动性。检察机关开展法律监督首先必须给自身有一个定位，法律监督首先是维护国家利益和社会公共利益。不站在维护“两益”基础上的监督那站位就存在问题。法律监督的首先任务就是维护“两益”，方法就是监督公权力机关的公权行为行使的合法性。比如，生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关就应当积极主动行使法律监督权，审查行政机关的行为是否合法，对于行政机关的违法行为启用相应的监督手段，首先是运用检察建议的形式督促行政机关纠正错误，如果行政机关拒不纠正错误，应当依法提起行政公益诉讼。

（三）保护“两益”优先

对于法律监督事项与权利救济事项重合的部分，也需要进一步分析。首先要保护“两益”。保护“两益”不仅在法律监督事项中应当优先考虑，在权利救济事项中也必须考虑。当个体利益与国家利益和社会公共利益发生冲突时，应当“两益”至上，优先保护“两益”。个体的权利、自由在这时都应当让位于“两益”。这是人类社会要发展所必需的。具体而言，当事人权利受损，同时“两益”也受损，即使当事人没有提出权利救济，也应当依职权启动法律监督程序，积极保护“两益”。即使在民事诉讼中，法院判决、裁定或者调解书生效后，如果该判决、裁定或者调解书损害了“两益”，当事人没有提出救济，既没有申请再审，也没有申请法律监督，检察机关也应当主动开展法律监督，启用监督手段（检察建议或者抗诉）。

（四）“两益”以外，权利救济优先

对于法律监督事项与权利救济事项重合的部分，如果没有损害“两益”，应当首先考虑当事人的权利救济问题，这时应当权利救济优先。在私权领域，当事人有权利、有自由自主地处分自己的权利。如果当事人不主动申请监督，检察机关的法律监督就不应当主动介入。检察机关的法律监督应当以当事人申请为前置条件，且当事人申请检察监督还必须符合其他法定条件，如法院救济穷尽。

（五）确需监督的，不能破坏当事人认可的平衡

对于法律监督事项与权利救济事项重合的部分，如果没有损害“两益”，当事人也没有申请监督，原则上不能启动监督程序。但是，如果确有监督的必要，还是可以对公权力行为开展监督的。但是，这时的监督必须有严格的限制，即不能破坏当事人认可的平衡。对于公权行为中违法事项，可以提出监督意见，要求公权力机关不得再出现类似的错误，要积极引以为鉴。但是不能启动再审程序，只能维持当事人愿意维持的平衡。