少捕慎捕机制实践问题探讨

● /文

由于司法实践中长期存在“以侦查为中心”的现象，尽管批准逮捕决定权在负有监督职责的检察机关，但还是出现了逮捕服务侦查致使逮捕权异化，问题累积衍生出超期羁押现象。为防止羁押正常功能在侦查权中的异化，“十二五”“十三五”时期检察工作发展规划纲要中均明确提出“坚持少捕慎捕的刑事司法政策”，最高人民检察院和各省级检察院也制定出台了一系列规范性文件，对逮捕措施适用等相关问题予以明确。

一、“少捕慎捕”实践观察

通过对甘肃省白银市检察机关和白银区检察院近四年（2014年至2017年数据对比）办理的审查逮捕案件进行梳理、观察，力求从对比中发现规律、问题，进而有针对性地提出对策，对少捕慎捕机制进行有益探讨。

（一）相关数据对比

图一为白银区人民检察院2014年至2017年逮捕案件在公诉案件数量中所占比例对比情况。该图显示：2014年至2017年，白银区院公诉案件受理数据中，提请逮捕案件所占比例2014年至2015年为上升趋势，2015年达到峰值，2015年至2017年呈下降趋势。如图所示，从2016年开始提请批捕的案件数占审查起诉的案件数的比例呈下降趋势，其中原因有二：一是“少捕慎捕少监禁”理念的贯彻落实，公安机关在办理案件过程中，对轻罪案件采取取保候审措施，以减少羁押率；二是醉驾案件所占比重较大，此类案件采用轻刑快办机制，刑事拘留后直接移送审查起诉，故而提请批捕案件占比降低。

图二为白银市2014年至2017年审查逮捕案件中不批准逮捕案件数及人数对比情况。该图显示：白银市不捕案件从2014年以来呈上升趋势，2017年达峰值。不捕率也是逐年上升，但增幅并不大。

不捕案件数 不捕人数 不捕率2014年 70 104 10.99%2015年 110 143 14.96%2016年 150 200 17.18%2017年 166 220 23.35%

图三为白银市全市检察机关2014年至2017年不捕案件人数分类比较图。该图显示：白银市2014年至2017年不捕人数中，“无社会危险性”不捕人数逐年上升，其中2014年至2016年呈陡然上升之势，2017年达峰值。“证据不足”不捕人数逐年稳步上升。“刑事和解”不捕人数2014年至2016年稳步上升，至2017年有所下降，2016年达峰值。“不构成犯罪”不捕2014年至2017年总体呈下降趋势，期间2015年至2016年有所回升，2014年达峰值。“监视居住”不捕人数2014年至2015年上升，至2016年归零，2017年为零，2015年达峰值。其他情形不捕人数2014年至2017年总体呈上升趋势，其中2014年至2015年有所下降，2017年达峰值。

图四为白银市2014年至2017年批准逮捕后经法院判决被判轻缓刑人数比较图。该图显示：全市2014年至2017年捕后判缓刑人数总体呈下降趋势，其中2014年至2015年陡降，2015年至2016年有所回升，2014年达峰值；捕后判轻刑人数2014年至2017件持续下降，2014年达峰值。

（二）数据分析及实践观察

根据图一可知，2017年的提请批捕率明显低于2015年。上述数据显示，公安机关提请批捕率总体确实呈下降趋势，这传递出公安机关对逮捕措施的适用趋于更加审慎态度的信息，也表明逮捕之外其他强制措施逐渐被更多地适用。也说明经过多年的宣传和提倡，少捕慎捕理念由“口号式”贯彻逐步落地生根。

根据图二，白银市检察机关不捕案件数和人数从2014年开始一直呈现出稳定上升态势，不捕率随着案件数的逐年增加而相应上升。

根据图三，白银市检察机关以无社会危险性和证据不足为由不批准逮捕的人数总体呈上升态势，都在2017年达到高峰值。以刑事和解为由不捕的人数总体也呈上升趋势，但趋势缓和，增幅较小。以不构罪为由不捕人数呈现出波浪状，高峰值出现在2014年，低峰值出现在2017年。以符合监视居住条件为由不捕人数2015年达到高峰值后数据归零，其他情形不捕人数除2015年有所下降外呈上升态势。

图三关于社会危险性的数据再次证实，在实践办案中对社会危险性的审查过于偏向实质合理性。证据不足不逮捕人数均呈上升趋势，说明在审查逮捕环节对证据的把握趋向一致。

根据图四，白银市检察机关捕后轻刑人数呈逐年下降趋势，2014年至2015年间下降幅度较大，此后下降幅度逐年减小。捕后判缓刑人数呈现平缓的下降趋势。逮捕的条件之一是可能判处徒刑以上刑罚，对嫌疑人批准逮捕即预判该嫌疑人不会被判处轻缓刑。但是从捕后被判轻、轻缓刑数据来看，审查逮捕阶段对“徒刑以上刑罚”的理解和把握还有待进一步提高。

二、“少捕慎捕”刑事政策实践问题反思

从前文的数据可知，少捕慎捕刑事政策出台以来取得一定成效，但实践中仍出现对《刑事诉讼法》第81条规定之“社会危险性”把握不一致、司法主观能动性有待提高、证据审查偏向于实质性、逮捕强制措施的替代性措施适用有待提高、对“徒刑以上刑罚”的科学理解和把握有待提高等问题。

（一）关于社会危险性的把握

对社会危险性概念的准确把握有助于对行为人是否有逮捕必要性进行合理判定。办案实践中容易将社会危险性与社会危害性简单等同，然而两者确有本质区别。社会危害是对犯罪实质的描述，是一种客观存在，是立法、司法及其他社会主体判断某一行为是否应当被规定或被认定为犯罪的基础事实，是一种事实判断。社会危害程度是社会危害量的方面的体现、指标，刑法关于犯罪、刑罚及其裁量的规定正是基于这一考虑。[1]社会危害性是对已发生的行为进行价值判断，是一种行为刑法视角，此时刑法责难的是行为。社会危险性是对已经实行具有社会危害性的行为人行为的判断，通过行为人行为人的性质、行为人是否曾经故意犯罪、是否有再犯罪倾向、是否有破坏刑诉法程序的倾向等标准，对行为人的人格进行预先的价值判断，是一种行为人刑法视角。有社会危害性不等于有社会危险性，但具体办案中却常常将两者简单等同，构罪即捕现象还时有发生。

在办案实践中缺乏对社会危险性具体判断的标准。《刑事诉讼法》第81条对审查逮捕从是否构成犯罪、量刑的判断、是否具有社会危险性三方面作出规定。通过条件限制，将审查逮捕分为一般性逮捕、径行逮捕与转化型逮捕，关于社会危险性的判断则罗列了五种情况。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对社会危险性事由作出细化；最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》，对第81条第1款所列社会危险性的五种可能性对应具体情形进行细化；《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，罗列了应当变更强制措施的四种情形和可以变更的十一种具体情形。上述法律司法解释对社会危险性的具体规定，一定程度上增强了社会危险性的可操作性，但面对多样、繁杂、无穷的案件事实，以对社会危险性情形的有限单纯列举来判断办案中的社会危险性，不仅显得有些捉襟见肘，而且缺乏预测性，对于少捕慎捕刑事政策的有效落实可能产生一定的阻力。具体办案更需要可量化的社会危险性考评机制，来科学判断嫌疑人社会危险性有无以及危险程度。

（二）审查逮捕偏重实体证据审查

审查逮捕环节重心在案件构罪定性方面，对社会危险性重视不足、审查过于笼统。尽管本地区检察机关会同公安机关就《提请批准逮捕书》中对嫌疑人社会危险性进行分析达成共识，但公安机关移送的《提请批准逮捕书》对嫌疑人社会危险性进行分析的寥寥无几，只对查明的案件事实进行描述后，笼统地概括为其有社会危险性。检察机关承办人在拿到案件时，面对审查逮捕的三要件，重心完全放在案件构罪证据和案件定性的审查，而对社会危险性关注极少。在以审判为中心的诉讼制度改革的大背景下，审查逮捕阶段证据审查标准向公诉标准靠拢，促使承办人在有限的法定审查期限内，对构罪证据审查、案件定性审查投入更多精力和时间，以确保能捕、能诉、能判。

以审判为中心的诉讼改革，对审查逮捕阶段的证据要求再次提高。侦查机关为追求侦查利益最大化天然追求能捕则捕，面对较高的证据要求，提请逮捕案件基本上都会延长拘留期限，甚至于一些很简单的盗窃案件，都会以“案情复杂”为由延长拘留期限。到审查逮捕环节，审查重点聚焦在构罪和定性，偏重实体审查，对于程序性审查，只有侦查机关严重违反程序法的规定时，才会向侦查机关以纠正违法的方式予以监督。对于以模棱两可的方式过度使用拘留权等侦查行为，司法实践中也多以口头纠正，根本起不到实质的监督作用，因此，造成诉前羁押率较高，少捕慎捕刑事政策也难以有效落实。

（三）对“徒刑以上刑罚”规定的理解

刑事诉讼法对逮捕措施适用的刑罚要求是徒刑以上，事后以捕后轻缓刑率的高低对逮捕强制措施适用科学与否进行评价。自1979年《刑事诉讼法》实施以来，逮捕的刑罚要件一直是“徒刑以上刑罚”，对此概念的理解是：可能判处有期徒刑以上刑罚的均符合逮捕的刑罚要件。从刑事诉讼的进程来看，逮捕环节处于靠前阶段，此时侦查活动尚未完结，以审判标准来看案件证据，需要完善者诸多。且此时被破坏的社会关系中的冲突尚处于尖锐阶段，审查逮捕所处阶段、环境，造就了刑罚要件预期可能性较大现象。从前文数据分析可以看出，捕后判轻缓刑的案件在白银市两级院呈现不同的态势，究其原因，最根本的便是办案人对案件本身和“徒刑以上刑罚”的把握不同，以致案件刑罚要件在审查逮捕阶段被过度依赖。

三、“少捕慎捕”机制的进一步完善

（一）落实审查逮捕的职能定位

审查逮捕的职能包括打击犯罪和保障人权两部分，在刑事诉讼流程当中，审查逮捕的打击犯罪职能是为了保障侦查活动的深入进行，而保障人权职能则是对侦查活动的监督。这两种职能孰轻孰重、孰先孰后不是此处要讨论的重点，关键要落实审查逮捕的职能定位，就是要求检察机关加强对侦查活动的监督和制约，防止因逮捕权的滥用而导致对人权的侵犯，严把事实关和证据关，对无罪、罪轻或者无逮捕必要的人不予逮捕，防止逮捕权的异化。同时，要加强逮捕环节的证据指引，可通过提前介入、引导侦查机关取证等方式，加强证据采集和固定，尤其是对证明具有“社会危险性”的证据的收集固定，既要保证所采集的证据能够作为检察机关作出批捕决定的依据，也要防止使不应该被逮捕的人由于证据审查不严而失去人身自由。

（二）建立“社会危险性”量化考评机制

学界对审查逮捕阶段社会危险性的讨论，主流观点认为应建立社会危险性量化考评机制，由专门的评估机构对犯罪嫌疑人的社会危险性进行评估，为检察机关审查逮捕提供第三方评估意见，与常见的鉴定意见有同样的效力。这种构想从理论层面来讲，能够解决司法实践中对社会危险性这一要素重视程度不高的问题。但是，笔者认为一种机制或者专门机构的创建需要的不仅仅是一些外部硬件条件的具备，对专业人员的培养以及对此种评估意见效力的接受程度等等，不是一朝一夕便可解决并即刻创建运行的，即使创建也需要一个较为长期的过程。当前少捕慎捕机制已在运行，现实需要解决的问题迫在眉睫。笔者认为，可由侦查机关对一些常见罪名建立社会危险性的量化机制，类似于未成年人特别程序当中的社会调查。这种量化机制是针对刑诉法中关于社会危险性的五种情形分别细化，如“实施新的犯罪的可能性”可以从其认罪态度、是初犯还是惯犯、有无不良嗜好、涉嫌罪名是单个还是多个等进行考量。对这些情形的细化既需要侦查机关开展一定的调查，还要对相关证据进行搜集固定。

（三）进一步厘清审查逮捕三要件之间的关系

审查逮捕的三要件，即证据要件、刑罚要件和逮捕必要性要件（社会危险性），这三者之间是内在递进的关系。证据要件也叫构罪要件，即有证据证明实施了犯罪且犯罪由嫌疑人实施，这是审查逮捕最基础的要件；刑罚要件是要达到可能被判处徒刑以上刑罚；逮捕必要性是要求有社会危险性，有逮捕的必要性。司法实践中，检察机关在审查逮捕时往往只注重前两个要件，而忽视社会危险性要件，构罪即捕的现象较为普遍，尤其是针对外来人口的犯罪处理尤为明显。这种现象的原因是多方面的，如执法理念、严厉惩治犯罪、人权观念淡漠等，但最为主要的是没有厘清审查逮捕三要件的关系。这三要件中，最为核心的要件应当是社会危险性，如前文所述，对社会危险性的有效把握和充分考量，是少捕慎捕刑事政策能够落到实处的关键因素之一。

（四）在司法责任制改革中贯彻落实少捕慎捕理念

随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，检察机关内部进行了同检察职能相适应的检察官办案责任制改革。以“谁办案谁负责，谁负责谁决定”为主旨的检察官办案责任制，意在脱离地方行政桎梏，实现检察权独立，且同时实现预防检察权恣意。微观于检察机关内部的侦查监督，还需牢牢把握自身侦查监督定位，正确理解审查逮捕条件，科学落实少捕慎捕政策，提高逮捕案件质量。但有一个不可回避的问题，随着司法责任制的进一步落实，检察官为了保证案件的顺利进行，也为了确保自身的“办案安全”，构罪即捕、可捕可不捕即捕逐渐成为常态，少捕慎捕刑事政策的落实也大打折扣。因此，这一影响因素也应当引起我们的注意，承办人应当转变办案理念，将少捕慎捕理念贯穿于执法办案过程中，也贯穿于司法办案责任制改革中，积极发挥司法能动性，能不捕则不捕，能和解即促成和解。

注释：

[1]参见唐正祥：《社会危害评价的博弈分析》，载《贵州警官职业学院报》2016年第3期。