PPP项目合同法律问题研究

段倩

摘要：PPP项目模式作为当前我国政府破解资金瓶颈、与社会资本牵手推进公共服务职能的首要举措，很有必要对与之相关的法律问题进行探讨。以合同法为基准来看，基于PPP项目合同中政府以行政管理者身份出现作为一方当事人，在合同性质、适用的指导原则、合同内容等方面都有浓厚的公权力色彩，不宜由《合同法》进行调整。因此，有必要出台专门的《PPP法》，明确PPP项目合同的性质、公平保护合同中非政府方的合法权益。

关键词：PPP项目 合同 政府 社会资本

最近几年，PPP模式在全国范围内遍地开花，已成为政府承担公共服务职能时所采取的主要手段。虽然中央到地方各级政府纷纷出台了对PPP的规范意见，但仍没能完全解决PPP项目在实际操作中出现的各种问题。因此，有必要对PPP相关理论进行阐释，同时形成一套成熟的规则从法律层面对PPP的运作加以指导、规范。

一、PPP项目合同概述

PPP是英文Public（政府）、Private（社会资本）和Partner-ship（合作）的缩写形式。2014年9月23日，财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）中，PPP被定义为：由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过‘使用者付費及必要的‘政府付费获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管的一种合作模式。

据财政部政府和社会资本合作中心的全国PPP综合信息平台项目管理库资料显示，截止2018年10月31日，全国范围内入库的PPP项目共有8441个，入库项目金额达125907.8亿元[ZW（]参见财政部政府和社会资本合作中心：全国PPP综合信息平台项目管理库http：//www.cpppc.org：8086/pppcentral/map/toPPPMap.do。而每一项PPP项目都是一个庞大的体系，牵涉到包括政府、社会资本方在内的诸多社会主体。一套完整的PPP项目流程中主要包括项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交五个环节，其中项目采购中的PPP项目合同签署是重要一环，是将前期准备工作推向社会公众视野的开篇，具有重要的枢纽作用。以PPP项目合同为前提，项目公司为了履行合同，还将会产生一系列的工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等。现有的以合同法为主的经济类法律规范调整上述众多PPP相关合同绰绰有余，唯有PPP项目中最为核心的PPP项目合同因其自身独特的属性而区别于其他合同，现有合同法不足以解决PPP项目合同牵涉到的法律问题。

二、PPP项目合同要素的法律属性分析

跟经济领域中存在的传统合同相比，PPP项目合同在下列几个方面具有自身的特点：

（一）PPP项目合同的性质

传统意义上的合同具有私人性和相对性，除了少数的涉他合同中会为合同当事人之外的具体的第三人设定一些权利或者义务之外，大多数合同只是约定当事人的权利义务，合同的履行、效力均与其他社会主体无关，合同之外的第三人也无权干涉合同履行。而PPP项目合同的产生、履行都是基于政府的行政管理职责，主要分布于交通运输、市政工程、生态建设和环境保护，牵涉到一定的社会公众利益，PPP项目的实施也惠泽当地，因此PPP项目合同具有公示性、公益性。

（二）PPP项目合同适用的指导原则

在传统合同法领域中我们遵循的首要原则就是平等原则，即合同当事人地位平等。即便是政府采购合同等由政府作为一方当事人的合同当中，政府此时也只是一个和对方当事人地位平等的普通民事主体，并不是一个行使政府管理职责的公权力机关。只有在当事人地位平等的基础上才可能表达出当事人的真实意思，防范强制交易等不正常情形的发生，也才有了合同法中自由原则、公平原则发挥作用的机会。而PPP项目合同中，政府作为一方当事人正是为了行使其行政管理职责、承担公共基础设施建设职能才需要与社会资本方展开合作。此时形成行政法律关系，与合同另一方当事人社会资本方的地位是不平等的。PPP项目本身涉及到的问题比较复杂，部分政府部门又不具备专业的团队和专业人员，在对PPP项目成本和预期收益的判断方面易出失误，加上办事效率不高，多头管理，有可能会阻碍PPP项目的顺利进展。因此，在PPP项目合同中无法保证双方当事人地位的真正平等，在合同履行过程中社会资本方要注意防范政府的信用风险，尽量通过合同条款明确双方的权利义务，保护自身合法权益。

（三）PPP项目合同内容

为缓解政府债务压力，在市政公用事业领域引入市场机制所产生的PPP模式从广义上说包括BOT（建设—运营—移交）、TOT（移交—运营—移交）、LOT（租赁—运营—移交）、BOO（建设—运营—拥有）、ROT（改建—运营—移交）等运行方式，除了BOO外，其他几种实施方案里都有一个“移交”环节。根据PPP项目合同的约定，由项目实施机构或者政府指定的其他机构代表政府无偿或者有偿收回合同约定项目资产。如果属于无偿移交的情形，显然是根据PPP项目合同具体情况，在“运营”环节由社会资本方通过“向使用者收费”等方式获取收益。因此，在PPP项目合同中即便是存在最终政府方无偿获得项目资产的情形，也不同于传统的无偿赠与合同中双方当事人的权利义务内容，也就不适合再按照传统合同法规则来调整PPP项目合同中的“无偿移交”。

一般PPP项目建设运营期比较长，而政府实行届任制，存在官员换届，两者之间存在着任期短、项目运营期长的时间错位问题。一旦接任者执政理念、办事风格与上一任不一致，就有可能会带来政策的变化，也就给一些PPP项目合同中约定的多项政府优惠承诺的实施和政策扶持的落实带来了不确定性。

综上所述，PPP项目合同因政府为其一方当事人而在合同性质、合同适用原则、合同内容等方面有自己的特点，不同于传统合同，不适合受《合同法》调整。

[HJ1.1mm] 三、PPP项目合同法律规制的现状及完善

（一）PPP立法供给不足

当前在PPP领域，最突出的问题就是没有一部完整、系统的PPP法律，主要是依靠部门规章、地方性法规、政策性文件等给予PPP项目的实际操作做支持，效力层次较低（见表1）。

上述表格仅显示了最近几年PPP领域的一小部分效力文件，尚有大量的类似部门规章和规范性文件在发挥作用。除此之外，在全国范围内还有各地方政府出台的很多有关PPP项目的地方性规定。比如：《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》（2015.03.20）、《山东省人民政府关于贯彻落实国发（2013）36号文件进一步加强城市基础设施建设的实施意见》（2014.06.25）等，基本上各个省都有类似的规定出台。

（二）建议

PPP项目的运作需要在法律层面上，对政府部门与社会资本方在项目中需要承担的责任、义务和风险进行明确界定，保护双方利益。因此，应根据PPP项目合同的具体情况为其量身打造专门的立法，出台一部《PPP法》。将目前中央到各级地方政府、发改委、财政部等部门出台的各项法规、部门规章甚至政策转变为法律，提升其法律效力层次，有效解决目前政出多门、各个地方重复性立法的问题，统一规范PPP项目的实际操作。

因为PPP项目合同中政府方行使公权力的特性决定了政府与社会资本方形成的法律关系具备一定的行政法律关系色彩。而社会资本之所以愿意参与到PPP项目中来，就是寻求PPP项目中的经济利益，因此PPP项目又具备营利性，所以我们可以认为《PPP法》兼具公法、私法两种属性。同时，在《PPP法》中应明确下面几个重要问题：

1.明确PPP项目合同性质。PPP项目合同为双务、有偿合同。在合同中为双方当事人都设定有权利义务，即便是项目最后须无偿移交给政府，在整个项目推进过程中政府方也非没有任何支出。

PPP项目主要存在于公共服务和基础设施领域，与政府的行政管理职责挂钩，从依法行政、政务公开角度考虑也需要将PPP项目实施情况予以公开。另外，PPP项目的落成也会为当地的基础设施、公共服务建设作出贡献，故而造成PPP项目合同的公示性和公益性。

2.产权平等保护。PPP项目的开展需要民间资本的参与，为了鼓励民间资本积极参与PPP项目，国家和各级政府出台了很多优惠政策，做出了很大的努力。2016年国务院也出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，强调依法保护各种所有制经济组织和公民财产权。在《PPP法》中也应遵循公平原则，平等保护社会资本方的合法权益。

明确政府方在PPP项目合同中的履约义务，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因政府违约毁约侵犯对方合法权益的，依法承担赔偿责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

3.政府承诺效力合法化。在PPP项目中如果存在政府承诺的，内容须与其他已有法律内容保持一致，如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范，比如违反税收规定减免税收，或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励的，该承诺无效[ZW（]参见江苏省高级人民法院民一庭课题组，潘军锋.政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究[J].法律适用，2017（17）：73-78.。

参考文献：

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[3]高思敏.政府与社会资本合作（PPP）项目融资法律问题研究[J].长春金融高等专科学校学报，2018（03）.

[4]张艳梅.浅谈政府和社会资本合作（PPP）模式运作的探索与思考[J].科技风，2018（32）.

[5]王雪晨.政府与社会资本合作合同的法律问题研究[D].海南：海南大学，2018.