现有技术抗辩适用

石楠楠

【摘 要】现有技术抗辩是被控侵权人在专利侵权诉讼中为了维护自身权益所采取的一种抗辩，其与这里无效抗辩、抵触申请抗辩打不相同，现有技术抗辩主要是被控侵权人通过证明自己所实施的专利技术是公之于众，且为公众所熟知的技术来免于承担责任的一种抗辩措施，这种抗辩的优势的可见的，审判效率高，但在适用此种抗辩是要注意现有技术抗辩的提出方式及其范围。

【关键词】专利侵权；现有技术；抗辩

现有技术抗辩也被称作“公知技术抗辩”或“已有技术抗辩”，是指在侵犯专利权纠纷案件中，被告主控张被控侵权物采用的是现有技术，因而其行为不侵犯原告所主张的专利的一种抗辩方式。i 2000年之前的《专利法》并未明确对现有技术抗辩作出规定，这种抗辩制度是从实践中总结出来的一种抗辩制度，并在2008年《专利法》第六十二条作出了规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。这使得在实践中大量应用的现有技术抗辩规范化、法定化，从而有据可依，有法可查。发明专利的申请人在请求实质审查的时候要提交在申请日之前与其发明所参考的资料，但立法者并未明确该“参考资料”的范围，代表性意见认为，其主要是指“发明人”在完成发明过程中所参考借鉴的与其发明相关的技术资料、专利文献、科技书籍等。ii但从该法条规定的字面理解可以看书，其规定的过于概括，并不够细化，对于现有技术的范围以及现有技术抗辩成立的条件和标准并不能准确的适用。

一、现有技术抗辩的提出方式

现有技术抗辩的提出方式是依职权亦或是依主张提出，主要是在适用现有技术抗辩之时，是否以被告提出为前提条件，或者是法院可以在发现原告的技术为现有技术，便可以主动援引。在实践中，一些被控侵权人在提出确认专利无效抗辩的中止诉讼诉请，同时会提交给法院相应的文件进行对比，那么法官在根据被控侵权人提供的对比文件中就会发现，被告所使用的专利技术与对比文件中的现有技术十分近似或者相似，根据《专利案件适用法律若干规定》中的规定，若被告适用的是现有技术则可以不中止，如若被控侵权人在侵权诉讼中并没有提出对自己有利的现有技术抗辩，那么在此种条件下，法官可否能够直接依职权对对比文件中的技术进行审查，并提出现有技术的抗辩而不中止诉讼的做法。现有技术抗辩中的优先权日是指申请日以前公开的技术内容现有技术的范围内。都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。iii现有技术抗辩是一种权利的抗辩，是对实体的请求权所产生的一种对抗的权利，那么也就是说只有在被控侵权人提出主张的前提下法官才予以审查，抗辩的客体是原告的请求权，而并非对事实的抗辩，则现有技术抗辩的适用则是以被控侵权人的主张为前提条件的，法官并不能够依职权进行主动调查和适用。但是法官虽然不能够主动适用现有技术抗辩并不代表着其不能对被告进行释明该项权利，在一定程度上，法院可以对被告行使一定程度的释明权，让其了解有现有技术抗辩，并且被坑的情况符合此种抗辩的情形，若再法官释明后，被告仍然不主张此抗辩权利，则法院不可主动适用该项抗辩。也就是说现有技术抗辩时对被控侵权人的保护和救济，那么其在已经了解了该项抗辩权利后仍然不予适用，而要选择专利无效宣告制度，来中止诉讼，其最终的目的便是要否定原告的专利权，那么就要自己承担败诉的风险了。这是当事人处分原则的体现，法官不能进行干涉。

二、现有技术抗辩的技术范围

2.1现有技术的认定

在专利侵权诉讼案件中，被控侵权人若主张现有技术抗辩，就需要提交相应的比对文件，那么便需要法官来判定是否能够成为是原告的现有技术。现有技术有严格的时间要求，必须在原告专利申请日之前为公众能够获取的技术，并且要使公众能够从中知悉其实质性的技术内容。自然可以得知，对于保密状态的技术则当然不能够被认定为现有技术，但若负有保密义务的情形违反了相应的规定，导致该技术被公之于众，则也能够构成现有技术，此种现有技术不仅仅包括专利技术，也包括其他的技术，既可以是通过正规的出版进行公开，也可以是并非通过正规的渠道进行公开而是通过使用、销售、许诺销售等其他的方式进行的公开。

2.2现有技术是否要求必须进入公有领域

是否进入公众领域的现有技术才能够进行抗辩，一直在理论界存在一定的争议，特别是在现有技术抗辩制度出现的初期，许多学者的观点都是只能够援引已经进入公众所熟知领域的现有技术进行抗辩，并不能援引属于专有范围内的现有技术进行抗辩，随着时间的推移和对现有技术认识的深刻，如今的大多数观点是认为即使是处于垄断的现有技术，也可以进行抗辩。主要在于专利侵权抗辩保护的是原告专利的禁止性权利，现有技术抗辩时一项对权利的抗辩，是一种抗辩权，必然是针对相应请求权的阻却。因此，若被控侵权人适用的是另一项技术，并且不在原告的专利请求的范围之内，那么被控侵权人用此项权利进行抗辩，则完全符合抗辩权的构成要件。

2.3现有技术抗辩与抵触申请抗辩的区别

近些年，关于是否可以進行抗辩的是否可以援引抵触申请的抗辩，抵触申请在专利确权程序过程中对新颖性判断的一个较为特殊的概念。抵触申请与现有技术的明显区别主要有在于公开的时间不同，现有技术的公开时间实在涉案专利的申请日之前，而抵触申请的公开时间则是在双安专利的申请日之后，二者法律性质的不同，除新颖性外，现有技术还可以用于评价涉案专利的创造性。iv事实上，无论是抵触申请抗辩还是先有技术的抗辩，均不涉及对涉案专利新颖性、创造性的直接评价。即使认定抗辩是成立的，也不会对涉案专利权的法律效力直接予以否定。v

三、现有技术抗辩的具体适用

现有技术抗辩制度在侵犯专利权的案件中进行援引的条件是该项技术方案是专利法层次上面的技术，在此条件下是相对于原告专利属于是现有技术，即必须是在专利申请日之前已经是国内外所知的现有技术，这种技术既不仅限于是公知所熟知的，也不属于抵触申请，在这种条件下所称作的现有技术，才能够符合所谓的现有技术抗辩的现有技术。

注释：

i 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《侵犯专利权抗辩事由》，知识产权出版社2011年版，第22页。

ii 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第428页。

iii 陈荣飞：《论现有技术抗辩在专利侵权诉讼中的适用》，载《中国发明与专利》2012年第1期，第77页。

iv 杜微科 傅蕾：《抵触申请抗辩及其制度完善》，载《知识产权》2016年第11期，第26页。

v 王晓琳：《抵触申请作为专利侵权抗辩事由的思考》，载《中国发明与专利》2015年第2期，第82页。